A pessoa poderá ser presa e processada por se locomover sem o uso de máscara de proteção?

A pessoa poderá ser presa e processada por se locomover sem o uso de máscara de proteção?

César Dario Mariano da Silva*

08 de maio de 2020 | 05h00

César Dario Mariano da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

A pandemia do coronavírus, algo nunca visto no Brasil, trouxe algumas dúvidas na área jurídica, notadamente na penal.

Já tive oportunidade de tecer considerações sobre alguns aspectos da questão, mas surgiu outro de extrema relevância, já que implica, também, na limitação do direito fundamental à liberdade de locomoção.

A dúvida é a seguinte: pode alguém ser preso e processado (art. 268 ou 330 do CP) por se locomover em local público sem o uso de máscara para sua proteção e de outras pessoas da contaminação pela covid-19?

A questão não é simples, já que, de um lado, há normas constitucionais garantidoras de liberdades públicas (direito de ir, vir e ficar e de só fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei), e de outro o direito à saúde, que também é norma constitucional e de obrigação concorrente (União, Estados e Municípios).

Nossa Constituição Federal, que é dirigente e programática, traz diversas normas que garantem direitos fundamentais de suma importância em um estado democrático de direito, que são cláusulas pétreas previstas no artigo 5º. O inciso XV do dispositivo diz: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Note-se que a norma constitucional remete à lei sua regulamentação, do mesmo modo que ocorre com o artigo 5º, inciso II, da Carta Magna, que cuida do princípio da legalidade em sentido lato: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

A questão fundamental para a interpretação dessas normas é: qual a natureza desta lei?

Há diversas normas federais e locais que limitam direitos dos cidadãos em razão da pandemia. É certo que normas administrativas locais podem impor restrições e aplicar penalidades administrativas como a multa, com fundamento no poder de polícia administrativa; todavia, no que concerne à aplicação de uma sanção penal, parece-nos que é exigida lei federal em sentido estrito.

A Lei nº 13.979/2020 traz diversas restrições ao cidadão em razão da pandemia da covid-19. Dentre elas destacam-se o isolamento, que consiste na “separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus (art. 2º, I); e a quarentena, que implica na “restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus” (art. 2º, II).

Portanto, pelo direito objetivo só pode ser imposto pelos Estados e Municípios, com autorização do Ministério da Saúde, isolamento para pessoas doentes ou contaminadas e quarentena para pessoas suspeitas de contaminação.

Não há previsão legal para o chamado distanciamento social (quarentena em massa de pessoas indeterminadas), que depende de ato normativo federal, nos termos da Magna Carta (art. 5º, incisos XV – direito de ir, vir e ficar, e II – ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei).

É claro que o decreto não está impedindo ninguém de se locomover, mas exige para isso que use máscaras, que, no final das contas, é uma limitação ao direito ambulatorial, ou seja, você só pode sair às ruas se estiver usando máscara.

Como já alertei em outro artigo publicado neste veículo de comunicação em 27/4/2020, cometerá crime quem descumprir a restrição de atividades prevista no art. 2º, inciso II, da Lei nº 13.979/2020, já que há norma federal que a prevê.

Atividades, no caso, são aquelas permitidas ou autorizadas pelo poder público, mediante atos administrativos, na maioria das vezes alvarás.

Ou seja, há lei especial federal que regula a hipótese e que traz as situações em que a pessoa deverá ficar em isolamento ou em quarentena.

Estamos nos referindo a norma penal, que exige estrita obediência ao princípio da legalidade e não de interpretação da Suprema Corte, que não pode criar norma penal incriminadora em razão do princípio da reserva legal. Como o artigo 268 do Código Penal é norma penal em branco, seu complemento também deve ser interpretado restritivamente.

Com efeito, não me parece possível a pessoa vir a ser presa e processada criminalmente por descumprir o distanciamento social, com ou sem o uso de máscaras, determinado por norma estadual ou municipal, visto que dependente de lei federal em sentido estrito.

Também não é o caso de aplicação do disposto no artigo 330 do Código Penal, que cuida do crime de desobediência. Diz a norma: “Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa”.

Para que exista o crime de desobediência, a ordem deve ser legal e emanar de funcionário público competente para proferi-la. Igualmente, é imprescindível que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de agir ou deixar de agir e que a ordem seja material e formalmente legal. Mesmo que injusta a ordem, mas legal, se desatendida, ocorrerá o delito.

Por outro lado, sendo ilegal a ordem, o particular não está obrigado a atendê-la, já que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). Nessa situação, o particular que não cumprir a ordem ilegal estará a agir no exercício regular de um direito.

No caso, como a ordem não é derivada de lei em sentido estrito, visto não haver norma federal a determinar o distanciamento social ou que a pessoa só possa exercer seu direito ambulatorial com o uso de máscara, mas apenas as medidas restritivas de quarentena e isolamento, a ordem, no meu modo de ver, é ilegal para efeito de caracterização do crime de desobediência.

Não desconheço que a pandemia exige a tomada de medidas enérgicas e severas para que possa ser contida. Por isso, existem medidas administrativas que podem ser aplicadas, destacando-se, para o caso, a aplicação de multa, lembrando que o direito penal é a última razão de ser e, por isso, só pode ser aplicado quando as demais normas se mostrarem ineficazes, o que não parece ser o caso.

A situação ficará estranha. A polícia não está autorizada a deter o cidadão, que poderá transitar sem o uso da máscara, mas ficará sujeito a ser multado por infração administrativa.

Saliento, ainda, que a prisão em evidente desconformidade com a lei pode configurar crime de abuso de autoridade previsto no artigo 9º, “caput”, da Lei nº 13.869/2019, que assim dispõe: “Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

Lembro, por fim, que ambos os delitos são de pequeno potencial ofensivo, que, em tese, não importam prisão em flagrante, mas encaminhamento ao distrito policial para lavratura do termo circunstanciado (art. 69 da Lei nº 9.099/1995).

Concluindo, não me parece possível ordem de prisão, lavratura de termo circunstanciado ou a deflagração de ação penal pelo fato de a pessoa se locomover sem o uso de máscara, que poderá ensejar a aplicação de multa como penalidade administrativa com fulcro no poder de polícia da administração pública.

*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça – SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito PenalLei de Execução Penal ComentadaProvas IlícitasEstatuto do Desarmamento Lei de Drogas Comentada, publicados pela Juruá Editora

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