A pandemia e as concessões: teste de maturidade

A pandemia e as concessões: teste de maturidade

Pedro Paulo Rezende Porto Filho*

07 de maio de 2020 | 11h30

Pedro Paulo Rezende Porto Filho. FOTO: DIVULGAÇÃO

Não há como negar que, com o advento da pandemia (covid-19), todos os contratos de concessão foram fortemente impactados devido à diminuição de receitas, redução da utilização dos serviços, escassez de insumos aplicados nos serviços com aumento de preços, entre outros fatores que impactam o equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual, o equilíbrio entre os encargos assumidos pelo concessionário e sua remuneração.

Nas concessões, cabe ao contrato definir os riscos sob responsabilidade de cada uma das partes, concessionário e poder concedente. É pouco provável, porém, que algum contrato tenha previsto os riscos decorrentes de pandemia, hipótese muito rara até recentemente. De qualquer forma, a boa e eficiente organização dos serviços concedidos recomenda que sejam atribuídos ao concessionário os riscos que ele possa evitar, mitigar ou segurar, sob pena de onerar desnecessariamente a concessão ou colocar em risco a atratividade do ativo que se pretende seja executado/operado pela iniciativa privada.

Daí que se impõe uma questão: o Poder Público deve assumir eventuais prejuízos provocados pela pandemia e pelas medidas para combatê-la?

A Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer 261/2020-CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, respondeu afirmativamente a essa questão reconhecendo o dever de o Estado assumir a onerosidade extraordinária imposta pela pandemia, com recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Este entendimento atrai nova questão: como se dará a recomposição dos contratos?

Em tese, existem inúmeras possibilidades para restabelecer o equilíbrio contratual da concessão, tais como: indenização financeira, reprogramação das metas e cronogramas de investimentos, repactuação dos prazos e etapas dos contratos, extensão do prazo do contrato ou oferecimento de linhas de crédito junto aos bancos estatais com taxas subsidiadas e outras mais que podem ser encontradas na regulamentação de cada setor e nas boas práticas das concessões.

Provavelmente, a crise econômica pela qual passa o Brasil não permitirá indenizar financeiramente os concessionários. A queda na arrecadação de impostos, fruto da estagnação da atividade econômica, e os investimentos para combate à pandemia parecem inviabilizar esta solução.

Mesmo assim, as demais medidas de recomposição já previstas nas leis, contratos e regulamentos aplicáveis parecem plenamente eficazes para o refazimento da saúde da concessão.

Em um aeroporto onde as receitas venham predominantemente do transporte de cargas, o cronograma de projetos obrigatórios poderá ser ajustado, adiando a expansão do terminal de passageiros, por exemplo, atividade mais afetada pela pandemia. Soluções semelhantes podem ser adotadas nas concessões de portos, rodovias e outras com gatilhos ou metas de investimento. Outra possibilidade é adiar o pagamento de outorgas devidas pelo concessionário até o restabelecimento do fluxo de caixa regular da concessão.

Vale dizer que o ordenamento jurídico atual e vigente, que suporta essas contratações, já oferece ferramentas adequadas para, de um lado, recompor o resultado legitimamente esperado pelo particular, e, de outro, promover o desenvolvimento econômico do país e cumprir a utilidade pública da concessão.

Em meio a um ambiente caótico, embora seja tentador buscar a reinvenção de regras de suporte dos contratos dessa natureza, parece claro que as normas vigentes já oferecem uma resposta satisfatória à crise, o que eliminaria severos custos de transação (tempo, notadamente) para o implemento de novas soluções legais e/ou regulamentares.

Nesse cenário, a maturidade dos modelos contratuais e regulatórios adotados no Brasil será testada, pois não existe uma forma única para recompor os contratos de concessão.

As agências reguladoras, o poder concedente e os concessionários deverão fixar o valor do desequilíbrio mediante processo administrativo e, junto com as respectivas equipes técnicas, adotar mecanismos de reparação customizados, de forma a indenizar os concessionários efetivamente impactados e, ao mesmo tempo, manter a continuidade e a qualidade dos serviços concedidos.

Para cada contrato, os envolvidos deverão, de forma técnica, leal e de boa-fé, definir qual ou quais contraprestações deverão ser oferecidas para manutenção da higidez das concessões e, em especial, do interesse público que ela busca tutelar.

Esses procedimentos administrativos devem ser iniciados desde já, para que sua instrução seja contemporânea aos eventos de impacto nas concessões, sem prejuízo de eventual definição a posteriori do modelo ideal para restabelecimento do equilíbrio contratual de cada caso.

O ponto de partida para que nossas concessões passem no teste de maturidade deve unir todos os players envolvidos em torno da busca conjunta, ética, técnica e objetiva pela manutenção da qualidade dos serviços, sem que haja o comprometimento do equilíbrio econômico-financeiro dos ajustes.

*Pedro Paulo Rezende Porto Filho, advogado especialista em Direito Administrativo e sócio do escritório de advocacia Porto Advogados

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