A pandemia da covid-19 e medidas de alívio da carga tributária do ICMS

A pandemia da covid-19 e medidas de alívio da carga tributária do ICMS

Ivan Tauil e Diana Castro*

15 de maio de 2020 | 13h00

Ivan Tauil e Diana Castro. FOTOS: DIVULGAÇÃO

A pandemia de covid-19 está afetando todos os setores da vida humana, em especial as atividades econômicas, gerando interrupção dos fluxos financeiros, de valores e de riquezas dos quais se valem os sistemas tributários para financiar os Estados, não somente para prestar os serviços públicos mas, principalmente neste momento, custear os esforços extraordinários inerentes ao combate da presente Epidemia. Vale dizer, diminui-se a capacidade de arrecadar quando os Estados mais necessitam de arrecadação.

O objetivo deste artigo é sugerir algumas alternativas que, ao mesmo tempo em que não representam renúncias fiscais (isenções ou dispensas de obrigações), caracterizam oportunidades de alívio do caixa das empresas contribuintes do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (“ICMS”).

Em todo o mundo os Governos tem se esforçado em desenvolver medidas de alívio para os contribuintes, de modo a mitigar os efeitos da crise econômica e simultaneamente preservar sua capacidade de continuar contribuindo para arrecadação tributária no mundo no pós-pandemia, amenizando os efeitos nefastos da paralisação generalizada.

A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) publicou, em 16 e 20 de março de 2020[1], relatórios sugerindo diversas medidas a serem adotadas pelas administrações tributárias para auxílio dos contribuintes neste momento de vulnerabilidade econômica[2]. Ressaltamos as seguintes: (i)

prorrogação do prazo de pagamento de tributos e entrega de obrigações acessórias; (ii) suspensão das penalidades por entrega de obrigação acessória fora do prazo; (iii) suspensão das ações fiscais durante o período de crise; (iv) simplificação de procedimento de restituição de VAT (Value-Addeed Tax) em operações inadimplidas (incluindo a redução do período mínimo de inadimplemento para fruição da restituição); e (v) medidas de restituição de tributos (incluindo o VAT) mais céleres.

Tentando harmonizar tais diretivas da OCDE ao nosso país, especialmente no campo da tributação indireta, de competência dos Estados e Distrito Federal, entendemos que as seguintes medidas podem ser adotadas pelos Estados e Distrito Federal para mitigar o impacto na saúde financeira das empresas diante da pandemia de covid-19: (i) diferimento de ICMS sobre operações nas quais houve inadimplência do consumidor final; (ii) reconhecimento da não incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação; e (iii) simplificação dos procedimentos e restituição imediata do saldo credor acumulado de ICMS por estabelecimentos exportadores.

Cumpre ressaltar que benefícios fiscais de ICMS estão sujeitos ao comando do artigo 155, §2º, X da Constituição Federal e Lei Complementar nº 24/75, ou seja, devem ser objeto de acordo entre os Estados sob a forma de Convênios do Conselho Nacional de Política Fazendária (“Confaz”), órgão composto pelos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal. Desta forma, incentivos que resultem em redução da carga tributária em matéria de ICMS deverão, em regra, ser autorizados por meio de Convênio Confaz.

Entretanto, as medidas sugeridas podem ser adotadas unilateralmente pelos Estados e Distrito Federal, pois independem de autorização do CONFAZ. Ressalte-que tais propostas não correspondem à renúncia de receita tributária, sendo basicamente o reconhecimento de direitos previstos na legislação e simplificação de procedimentos por parte das autoridades tributárias.

Detalharemos a seguir possíveis medidas a serem adotadas.]

I. Diferimento de ICMS em operações nas quais houve inadimplência do consumidor final[3]

As restrições de circulação de pessoas e mercadorias acompanhadas das medidas adotadas pelos Entes Governamentais restringindo a atividade econômica estão contribuindo para um ciclo significativo de inadimplência contratual.

Neste aspecto, entendemos que há bons argumentos para concessão de diferimento do ICMS em operações nas quais houve inadimplemento do consumidor final (contribuinte de fato). Isso porque, considerando que os negócios objeto de total inadimplência não possuem substância econômica apta a ser tributada, a incidência do ICMS acaba recaindo sobre o próprio patrimônio do contribuinte de direito[4]. Assim, na ausência de consumo, o ICMS deve ser diferido até o momento do pagamento do preço da operação pelo consumidor final.

Já nos casos de reconhecendo da absoluta inadimplência pelo consumidor,  uma vez que o preço tenha sido cobrado e seja reconhecida contabilmente a impossibilidade de seu recebimento, deve ser autorizado o creditamento do ICMS destacado na operação.

Tais medidas seriam fundamentalmente ações políticas dos Estados e Distrito Federal e não ensejariam qualquer renúncia de receita pela administração tributária.

Ressaltamos, ainda, que alguns contribuintes têm buscado o reconhecimento da não incidência do ICMS em tais operações argumentando a violação aos princípios da não cumulatividade e capacidade contributiva, porém não tivemos conhecimento, até o presente momento, de decisões favoráveis com efeitos vinculantes.

II. Reconhecimento da não incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação.

Entendemos que há bons argumentos para afastar a cobrança do ICMS em operações com mercadorias dadas em bonificação, tendo em vista sua natureza de desconto incondicional.

Segundo decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial nº 1.111.156 (analisado sob a sistemática dos recursos repetitivos), a bonificação consiste em uma modalidade de desconto caracterizada pela entrega de uma maior quantidade de mercadoria vendida em vez de conceder uma redução no valor da venda. Assim, segundo o STJ, o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não podem integrar a base de cálculo do ICMS.

Assumindo que as mercadorias dadas em bonificação possuem natureza de desconto incondicional, entendemos que, por se tratar de não incidência do ICMS, os Estados e Distrito Federal devem afastar eventual cobrança neste sentido. Ademais, em operações de remessa a título de bonificação, não há o elemento quantitativo da incidência do imposto.

III. Saldo credor acumulado de ICMS por estabelecimentos exportadores: Simplificação dos procedimentos e restituição imediata

A dificuldade de aproveitamento do saldo credor acumulado de ICMS desnatura e mitiga o princípio da não cumulatividade deste imposto, não só tornando-o um imposto essencialmente cumulativo, como onerando o custo de investimento na cadeia econômica.

Considerando a inviabilidade de exercício pleno da atividade econômica durante o atual estado de calamidade pública diante da pandemia de covid-19, urge a necessidade de alívio do fluxo de caixa das empresas com a criação de novos mecanismos de monetização do saldo credor, como, por exemplo, a devolução em conta corrente[5]. Tais medidas apenas trariam efetividade ao comando do legislador constituinte[6], que assegurou o direito e aproveitamento do crédito de ICMS decorrente de operações destinadas ao exterior.

Esta recomendação foi, inclusive, uma das sugestões da OCDE no relatório direcionado às administrações tributárias, conforme mencionado acima. De acordo com este documento, os processos de restituição devem ser priorizados e sujeitos à tramitação célere. Neste aspecto, a OCDE sugere que as administrações tributárias adotem determinados critérios (como histórico de conformidade do contribuinte e valores mínimos de restituição) para viabilizar tais procedimentos.

A OCDE destaca, a título de exemplo, que tais medidas foram adotadas por El Salvador, que recentemente acelerou os processos de restituição do VAT aos exportadores. Neste mesmo sentido, medidas semelhantes também foram adotadas pelas administrações tributárias da Hungria e da Letônia.

Feitas as considerações acima, sugerimos o estudo dos temas expostos considerando as particularidades de cada contribuinte, bem como uma revisão de políticas fiscais  internas de modo a identificar possíveis alternativas para redução da carga tributária e alívio do fluxo de caixa das empresas.

*Ivan Tauil e Diana Castro, sócio e associada da prática de Direito Tributário do Tauil & Chequer Advogados

[1] Disponível em:

e

https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=119_119695-dj2g5d5oun&Title=Emergency%20tax%20policy%20responses%20to%20the%20Covid-19%20pandemic

[2] Um novo relatório foi publicado em 21 de abril de 2020, apresentando as medidas já adotadas pelas administrações tributárias. Disponível em:

https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=126_126478-29c4rprb3y&title=Tax_administration_responses_to_COVID-9_Measures_taken_to_support_taxpayers

[3] Tema objeto do Recurso Extraordinário nº 1.003.758, afetado à sistemática da repercussão geral.

[4] Ressaltamos que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706 e RHC nº 163.334, firmou duas teses distintas porém com a mesma  base jurídico-tributárias, qual seja: que o contribuinte de direito funciona como ente de colaboração, sendo um mero “repassador” do ICMS pago pelo consumidor final.

Adotando esta mesma premissa para os casos de inadimplência absoluta, é possível concluir ICMS deve ser sempre do consumidor final.

[5] Esta é, inclusive, uma das medidas propostas pela Proposta de Emenda à Constituição nº 45/2019 (“PEC 45”), que prevê um mecanismo de devolução ágil dos créditos acumulados pelos exportadores.

[6] Conforme artigo 155, §2º, X, “a” da Constituição Federal.

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