A OAB como entidade sui generis

A OAB como entidade sui generis

Edvaldo Nilo de Almeida*

01 de novembro de 2021 | 09h00

Edvaldo Nilo de Almeida. FOTO: DIVULGAÇÃO

Dizer que a OAB é uma entidade sui generis não quer dizer coisa alguma como também não leva a lugar nenhum. Metaforicamente, poder-se-ia dizer que na Ciência do Direito utilizar a expressão sui generis na interpretação não é nada e nem coisa alguma ou nem é bem e nem mal. Diante da primeira dificuldade interpretativa de determinado instituto jurídico ou aparente novidade, diz-se é sui generis e abre-se às portas para as arbitrariedades ao invés de estudar a fundo e encontrar um caminho sólido e sério.

Assim, usar expressão sui generis para a caracterização de terminado instituto jurídico é querer interpretar o Direito dando um ou mais saltos triplos carpados hermenêuticos ou um salto triplo carpado hermenêutico-dialético, mais precisamente. Essa expressão ficou conhecida quando o Ministro Ayres Britto interpelou o Ministro Cesar Peluso no julgamento da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, no Recurso Extraordinário n.º 630.147/DF, eis que Peluso entendia pela inconstitucionalidade da lei em razão de uma emenda de redação aceita na tramitação pelo Senado Federal, que alterou o tempo do verbo no texto do projeto do particípio passado para o pretérito futuro. Neste momento, Ayres Britto disse “[…] o senhor está dando um salto triplo carpado hermenêutico […]”[1], ou seja, utilizando-se de um argumento na interpretação constitucional que poderia ser considerado um malabarismo jurídico bastante inovador.

Registra-se que a analogia da interpretação constitucional de Peluso com a ginasta brasileira Daiane dos Santos não seria nem possível na hipótese, pois a atleta executou com perfeição o duplo twist carpado ao conseguir medalha de ouro no XXXVII Campeonato Mundial de Ginástica Artística, na cidade de Anaheim, Estados Unidos, e o triplo twist carpado nunca foi executado, o que é ainda humanamente impossível na ginástica feminina segundo especialistas de biomecânica[2].

Decerto, explicou muito bem o uso da nomenclatura o presidente da OAB, Ophir Cavalcante, à época do julgamento da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa: “Saltos triplos são perigosos; carpados, mais ainda. Mas quando são feitos sobre a hermenêutica (interpretação) da lei só servem para atrapalhar. Evidentemente este ‘salto triplo carpado hermenêutico’ é uma invenção perigosa e nunca antes utilizado. Mais parece uma manobra protelatória para que nada seja decidido”[3].

Nessa senda, a expressão sui generis obscurece o saber e, muitas vezes, é utilizada como serviçal para aplicação de um regime jurídico mais benéfico a entidades que se equivalem, isto é, uma entidade com o mesmo regime jurídico de outras tem a incidência menos incisiva de normas mais rigorosas de fiscalização em detrimento de outras em que se aplicam integralmente o regime jurídico mais duro. Ou vice-versa, aplica-se um regime jurídico mais duro e não o legalmente posto em determinada situação por naquele ramo do Direito a aplicação do instituto ser supostamente sui generis.

Dessa forma, a OAB ser uma instituição “mais que sui generis”, segundo o STF[4], quer dizer que o Supremo conseguiu ir além do indefinido e concedeu um plus ao sui generis. Dessa forma, discutia-se a exigência de concurso público para preenchimento de cargo ou emprego na OAB e o STF reconheceu, por maioria, a desnecessidade de concurso público para contratação de pessoal com o argumento que a OAB não teria personalidade jurídica de direito público e nem de direito privado, mas natureza jurídica mais que sui generis. Entende-se que concurso público não retira independência, autonomia e um melhor funcionamento da gestão administrativa da OAB.

No caso da ADI nº 3026/DF, o argumento do caráter sui generis para justificar as supostas “[…] sérias dificuldades pela heterodoxia da natureza da OAB[…]” deixou de lado os questionamentos que verdadeiramente importavam para o deslinde da questão, a saber: (i) a OAB perde autonomia e independência com a realização de concurso público? (ii) observa-se o princípio da isonomia ao se exigir concurso público para todas as corporações fiscalizadoras de profissão menos para a OAB?

Constata-se inclusive que a ADI nº 3026/DF serviu recentemente de única fundamentação para a Ministra Rosa Weber, no MS 36.376, conceder liminar para desobrigar a OAB de prestar contas ao TCU até que o plenário do STF resolva da questão e prestação de contas dessa relevante instituição. Em outras palavras, o caráter mais que sui generis da OAB, também, tornou-se único argumento para não incidência do art. 70, parágrafo único, da CF/88, mesmo a OAB cobrando nacionalmente e compulsoriamente inquestionável contribuições tributárias dos advogados inscritos nos seus quadros, assim como todas as outras corporações de profissões não menos importantes e que prestam contas regularmente ao TCU.

Nesse julgamento que concedeu a liminar a OAB, curiosamente, a Ministra Rosa Weber observou: “Muito embora o casuísmo seja parte inerente do problema jurídico versado, pois ‘a instituição está sujeita a normas de direito público e, ao mesmo tempo, a normas de direito privado, independentemente de saber se é autarquia típica, se é autarquia especial’ (voto do Ministro Peluso), não se deve desconsiderar de modo imediato e absoluto, e tão somente em face desse casuísmo, o possível valor que as premissas de um precedente possam ter para análise de pedido dirigido a outro ponto específico do exame da natureza jurídica da OAB e de suas relações com a Administração – no presente caso, com o TCU”.

Dessa maneira, sob pretexto sui generis, contraria-se expressamente o texto de lei. Certo é, como pronuncia Limogi França, na aula inaugural do Curso de Preparação à Magistratura e ao Ministério Público, pronunciada em 1.° de abril de 1970, no Salão Nobre da OAB/SP, a expressão sui generis “[…] nada diz por si, e, a nosso ver, deveria ser banida da terminologia dos especialistas, pois com isto se preveniria muita obscuridade, de um falso Direito Científico, que prefere o esconderijo das expressões vagas, ao labor de definir com a precisão possível os institutos jurídicos […]”[5].

Portanto, compreende-se que os partidários de uma tese jurídica sui generis, em regra, incidem em todas ou algumas das infelizes constatações seguintes, a saber: (i) não dizem em que medida e sob quais condições o direito público ou o direito privado deverá se impor ao intérprete na aplicação do instituto sui generis; (ii) as meras afirmações de tese sui generis contrariam abertamente as regras e os princípios da organização constitucional posta até àquele momento, acarretando insegurança jurídica; (iii) colocam o instituto sui generis num pedestal, endeusando-o, tornando-o espécie independente e bem distinta das exigências legais e das experiências jurídicas vivenciadas até então; (iv) supostamente inovando com a tese sui generis as exigências legais continuariam não satisfeitas, criando-se instabilidade, verdadeira causa da falta de efetividade do Direito; (v) ao sustentar a tese sui generis cria-se uma evidente extravagância, uma anomalia, uma singularidade, desviando-se mais uma vez da segurança jurídica.

*Edvaldo Nilo de Almeida, pós-doutorando em Direito Financeiro e Tributário pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pós-doutor em Democracia e Direitos Humanos do Ius Gentium Conimbrigae associado à Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Público pela PUC/SP. Procurador do Distrito Federal

[1] Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=fZvStEnJ7-Y. Acesso em 25/10/2021.

[2] Disponível em: http://pesquisa.ufabc.edu.br/bmclab/o-salto-de-daiane-do-santos/. Acesso em 25/10/2021.

[3] Disponível em: http://poderonline.ig.com.br/index.php/2010/09/22/o-que-e-o-salto-triplo-carpado-hermeneutico-do-presidente-stf-cezar-peluso/. Acesso em 25/10/2021.

[4] ADI nº 3026/DF, Pleno, DJ de 19.6.2006.

[5] Da Jurisprudência como Direito Positivo. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, volume 66, 1971, p. 216.

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