A nova ‘tese filhote’: a exclusão do ISS na própria base de cálculo

A nova ‘tese filhote’: a exclusão do ISS na própria base de cálculo

Lucas Ciappina e Bruno Fazzolo*

01 de julho de 2021 | 09h00

Lucas Ciappina e Bruno Fazzolo. FOTOS: DIVULGAÇÃO

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, em março de 2017, no RE 574.706, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por entender que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta decorrente das atividades normais de prestação de serviço ou venda de mercadorias.

Desde então, diversas teses têm ganhado força na jurisprudência brasileira a partir do entendimento, então firmado pelo STF, de que o conceito de receita bruta está diretamente ligado à receita do contribuinte, sem incluir elementos estranhos ao faturamento ou que simbolizam riqueza própria do Estado. O ISS, em especial, chama atenção dos contribuintes em razão das diversas teses que tem recebido destaque na mídia especializada, como a exclusão do ISS na base de cálculo dos tributos federais (PIS, COFINS, CSSL e IRPJ), a exclusão do ISS da base de cálculo da CPRB e a exclusão do ISS de sua própria base de cálculo.

Em recente decisão proferida na Justiça do Rio de Janeiro, uma empresa de tecnologia obteve a concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade das parcelas vincendas do ISS incidentes sobre o próprio imposto. Dessa maneira, a empresa deixará de incluir no valor a recolher do ISS os 5% do próprio ISS.

Para fundamentar a liminar, a juíza utilizou do mesmo entendimento do STF ao decidir que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. No referido julgado, o Supremo entendeu que o ICMS destacado nas notas fiscais de saída não integra a receita ou faturamento, uma vez que apenas transita pelo caixa do contribuinte e, portanto, não está sujeito à incidência das contribuições. Nesse sentido, para a juíza, “a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, que nada mais representa o faturamento havido em contraprestação ao serviço executado, de modo que a ampliação do entendimento firmado para o imposto municipal é medida que se impõem para justa cobrança do tributo”.

O único precedente favorável aos contribuintes, até então, era do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), que em 2011 afastou a aplicação da lei municipal de Campinas que determinava a inclusão do ISS no valor a ser recolhido do imposto.

Já em recente decisão no TJ-SP, uma empresa de engenharia obteve a concessão de medida liminar em Agravo de Instrumento para excluir da base de cálculo do ISS os valores que incidem sobre sua própria base, e sobre o PIS, a COFINS, o IRPJ e a CSLL.

No voto da relatora foi destacado que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço prestado, sem incluir demais tributos. Contudo, o Município de São Paulo considera como base de cálculo o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução. Concluindo que “considerar os demais tributos que o contribuinte recolhe aos cofres federais (PIS, COFINS, CSLL e IRPJ) como integrantes da base de cálculo do ISSQN desvirtua o conceito de serviço e pode caracterizar eventual bis in idem”.

Tais decisões, somadas a outras diversas teses que discutem, a partir da posição do STF no julgamento do RE 574.706 o que deve ser de fato a base de cálculo de diversos dos tributos, trouxe uma nova perspectiva ao direito tributário brasileiro e uma esperança aos contribuintes. São várias as oportunidades que estão surgindo no judiciário e que as empresas devem ficar atentas para se beneficiarem reduzindo os valores que recolhem atualmente, bem como reavendo os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Nesse sentido, destaca-se ainda os temas que estão pendentes de julgamento no STF com precedentes favoráveis aos contribuintes, contudo, com altíssimas chances de modulação dos efeitos, como a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118) e a redução do ICMS incidente sobre energia elétrica (Tema 745). Deste modo, o empresário deverá avaliar a realidade da tributação de sua empresa para buscar o reconhecimento de seus direitos.

*Lucas Ciappina é sócio do Balera, Berbel e Mitne Advogados

*Bruno Fazzolo é associado do Balera, Berbel e Mitne Advogados

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