A nova regulamentação da Lei Anticorrupção e a reabilitação de empresas

A nova regulamentação da Lei Anticorrupção e a reabilitação de empresas

Rafael Wallbach Schwind*

29 de julho de 2022 | 14h35

Rafael Wallbach Schwind. FOTO: DIVULGAÇÃO

Entrou em vigor no dia 18 de julho o Decreto 11.129, que passa a regulamentar a Lei Anticorrupção em substituição ao Decreto 8.420 de 2015.

Diversas alterações relevantes foram introduzidas pela nova regulamentação. Mas há uma novidade que, apesar de bastante pontual, pode representar um passo importante no sentido de se estabelecer novas práticas de transparência e probidade nas relações entre o poder público e a iniciativa privada.

Trata-se da previsão do art. 11, inciso V. A regra estabelece que, após a conclusão dos trabalhos de apuração e análise realizados no “Processo Administrativo de Responsabilização” (PAR), deverá constar do relatório da comissão uma sugestão devidamente motivada das “condições necessárias para a concessão da reabilitação, quando cabível”.

Ou seja, ao final dos trabalhos de apuração, a ideia é que se indiquem não apenas as sanções possivelmente aplicáveis e sua dosimetria, mas também que sejam sugeridas as condições que a empresa acusada deverá observar para obter a sua reabilitação.

A reabilitação de uma empresa consiste no restabelecimento da sua capacidade de participar de licitações e de firmar contratos com o poder público antes do decurso do prazo da penalidade que lhe foi aplicada. Na prática, a reabilitação extingue antecipadamente a sanção de impedimento ou de declaração de inidoneidade diante do reconhecimento de que o particular preencheu os requisitos aplicáveis a esse efeito.

Longe de ser um ato de benevolência, a reabilitação é um mecanismo de instituição de novas práticas nas relações público-privadas. Em vez de simplesmente se punir a empresa acusada de práticas irregulares, permite-se que ela tenha condições de restabelecer sua confiabilidade mediante a adoção de atos concretos destinados a esse fim. Por exemplo, estabelecer medidas organizacionais destinadas a evitar a ocorrência de práticas similares no futuro, demitir as pessoas envolvidas nos ilícitos, indenizar o poder público pelos danos eventualmente sofridos entre outras.

A figura da reabilitação parte de duas premissas essenciais.

A primeira delas é que não se deve restringir indevidamente o universo de potenciais contratados pela Administração. A simples exclusão de empresas desse mercado acaba restringindo a concorrência e reduzindo as chances de obtenção de propostas mais vantajosas para a própria Administração Pública.

A segunda premissa é que simplesmente impedir certas empresas de participar de licitações por determinado período não contribui de forma tão significativa para que haja um ambiente saudável, transparente e correto nas contratações públicas. Evidentemente, não se nega legitimidade às sanções de impedimento e de inidoneidade. Ao excluírem do mercado licitantes que não reúnem requisitos mínimos de confiabilidade, elas indiretamente produzem uma “limpeza”, por assim dizer, do mercado. No entanto, a prática revela que há a utilização indevida de mecanismos destinados a contornar a sua aplicação.

É nesse contexto que se insere o instituto da reabilitação. Por meio da reabilitação, a empresa tem a oportunidade de adotar certas condutas que demonstrem à Administração Pública que ela voltou a reunir os predicados de honestidade, probidade e competência mínimos para que possa voltar a ser cogitada em novas contratações públicas antes do prazo da penalidade que lhe foi aplicada.

Apesar de sua relevância, o instituto da reabilitação nunca “pegou” no Brasil. Sua previsão no art. 87 da Lei 8.666 de 1993 era bastante econômica. Estabelecia apenas que a declaração de inidoneidade poderia perdurar até que houvesse a reabilitação do contratado e que essa reabilitação poderia ser requerida após dois anos da aplicação da sanção. Essa ausência de normas sobre um instituto tão sensível fazia com que ele praticamente não fosse aplicado na prática.

Com a nova lei de licitações (Lei 14.133, de 2021), editada já num contexto diferente, em que já estava em vigor a Lei Anticorrupção e em prática institutos igualmente relevantes como o dos acordos de leniência, a realidade é outra. Estabeleceram-se regras muito mais detalhadas sobre a reabilitação, com clara inspiração na figura do “self-cleaning” da União Europeia e em institutos similares adotados por instituições como o Banco Mundial.

Hoje, para que obtenha sua reabilitação, a empresa acusada de práticas ilícitas, além de aguardar certos prazos mínimos, deverá (1) reparar integralmente os danos eventualmente causados à Administração Pública, (2) pagar as multas aplicáveis e (3) cumprir as condições de reabilitação definidas no ato punitivo. Entretanto, faltava uma regra que estabelecesse claramente quando fixar as condições de reabilitação.

O Decreto 11.129 veio justamente suprir essa lacuna. Agora, ao final de um Processo Administrativo de Responsabilização por potenciais atos de corrupção, a comissão responsável deverá sugerir as medidas de reabilitação. E mais: essa sugestão deverá ser externada com a devida fundamentação que esclareça a suficiência das medidas e a sua razoabilidade à luz daquele caso concreto. Será imprescindível também que haja clareza e objetividade na fixação dessas condições, sob pena de frustração do instituto.

O fato é que a reabilitação é relevante e seus efeitos positivos podem ser transformadores. No entanto, para que isso aconteça, é necessário que seja aplicado na prática. Espera-se que a inovação trazida pelo Decreto 11.129 contribua para que haja sua evolução no Brasil e que ele traga benefícios equivalentes aos alcançados por tantos outros países que aplicam ideias similares.

*Rafael Wallbach Schwind, doutor e mestre em Direito do Estado pela USP. Sócio de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Advogados

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