A nova oportunidade do STJ de corrigir falhas na legislação e permitir a efetiva desoneração das exportações

A nova oportunidade do STJ de corrigir falhas na legislação e permitir a efetiva desoneração das exportações

Maurício Faro e Thais de Barros Meira*

09 de julho de 2020 | 15h30

Thais de Barros Meira e Maurício Faro. Foto: Divulgação

Analisando a Constituição Federal de 1988 fica evidente a intenção de se desonerar as exportações, havendo, por exemplo, previsão no sentido de que não deve haver a incidência de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico sobre receitas decorrentes de exportação, que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, sobre serviços prestados e destinados ao exterior, e que a lei complementar excluirá as exportações de serviços da incidência do ISS.

A grande falha de legislação para implementar a desoneração das exportações pretendida pelo Poder Constituinte reside na própria definição do conceito de exportação, em virtude da ausência de critérios claros e objetivos para a delimitação dos casos que devem ser alcançados por tal desoneração.

A legislação que parece trazer menos divergências com relação à caracterização de exportação é aquela que trata da desoneração das receitas de exportação pela contribuição ao PIS e pela COFINS, trazendo os seguintes critérios para a aplicação de tal desoneração: o tomador dos serviços deve ser não-residente no Brasil, e o pagamento das receitas deve representar ingresso de divisas no país.

O principal desafio é a definição do conceito de exportação de serviços para fins de exoneração do ICMS e do ISS.

Especificamente no caso de desoneração da exportação de mercadorias para fins de ICMS, a definição do conceito de exportação parece ser mais simples: uma mercadoria nacional é vendida para um adquirente não-residente no Brasil. Ainda assim, há algumas questões subsidiárias relacionadas a esse conceito, como, por exemplo, a definição de exportação indireta para fins de aplicação da exoneração do ICMS, no caso da intermediação da exportação por terceiros.

No entanto, há clara lacuna na legislação sobre o conceito de exportação de serviços de comunicação para fins de desoneração do ICMS. Esse conceito já foi enfrentado pelos nossos tribunais no passado, que analisaram casos de telefonia fixa e móvel (ligações internacionais e o roaming na telefonia móvel). Os precedentes sobre o assunto, contudo, não são suficientes para a definição do conceito de exportação no caso de novos serviços decorrentes de avanços tecnológicos, como, por exemplo, o fornecimento de capacidade por cabos submarinos.

No que tange ao ISS, a legislação complementar dispôs que não haverá incidência sobre a exportação de serviços para o exterior, exceto se os serviços forem desenvolvidos no Brasil e seus resultados aqui se verifiquem.

O conceito de local do resultado é controverso, admitindo diversas interpretações. A primeira é o local da conclusão do serviço. Essa parece ter sido a interpretação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando concluiu que o conserto de turbinas de aeronave no Brasil não poderia ser classificado como exportação de serviços, pois tal conserto era realizado no Brasil.

Essa interpretação acaba por esvaziar o próprio conceito de exportação, uma vez que, em virtude da aplicação do princípio da territorialidade, os Municípios têm competência apenas para tributar os serviços que são prestados nos limites de suas fronteiras. Partindo-se da premissa de que todos os serviços concluídos no Brasil não podem ser classificados como serviços exportados, a consequência é que não haveria serviços desonerados pelo ISS.

A segunda interpretação para o conceito do local do resultado – que parece ser a mais correta – seria o local da fruição do serviço. Ainda assim, essa interpretação pode continuar a gerar dúvidas. No caso de um projeto de engenharia para a construção de uma fábrica no exterior, parece claro que o resultado seria no exterior.

Por outro lado, no caso de um serviço de consultoria contratado por um não-residente para uma pesquisa de satisfação de clientes brasileiros com as mercadorias fornecidas pelo contratante diretamente do exterior, já passa a ser mais difícil definir se o resultado de tal serviço ocorrerá no Brasil – uma vez que os entrevistados são brasileiros – ou no exterior – com eventuais melhorias nas mercadorias e aumento das vendas. De qualquer forma, considerando-se que o claro objetivo da Constituição Federal é desonerar as exportações, parece que uma interpretação mais abrangente do conceito de resultado estaria de acordo com a finalidade da norma constitucional.

Fato é que, se o legislador não foi capaz de trazer critérios objetivos para determinação dos casos em que haveria desoneração de exportação, esta tarefa está agora, mais uma vez, nas mãos do Superior Tribunal de Justiça, que deverá analisar, nos próximos meses, se há ou não incidência de ISS sobre a atividade de gestão de fundos de investimentos.

Não se pode perder a esperança de que tais critérios sejam definitivamente definidos e listados pelo Superior Tribunal de Justiça, permitindo verdadeira desoneração das exportações, com maior segurança jurídica aos empresários e investidores estrangeiros no Brasil.

*Maurício Faro, Sócio do Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados. Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho, Professor dos cursos de Pós-Graduação da PUC/RJ e FGV/RJ, Presidente da Comissão Especial de Assuntos Tributários da OAB/RJ e advogado.

*Thais de Barros Meira, Sócia do Barbosa, Müssnich & Aragão Advogado, Doutora em Direito Tributário pela USP; LL.M. – Harvard Law School, Mestre em Direito do Estado – PUC/SP e advogada.

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