A nova Lei de Licitações e Contratos e suas diretrizes acerca da contratação direta: uma análise sobre a emergência e a calamidade pública

A nova Lei de Licitações e Contratos e suas diretrizes acerca da contratação direta: uma análise sobre a emergência e a calamidade pública

Camila Soares Gomes*

26 de abril de 2021 | 08h30

Camila Soares Gomes. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

A Lei 14.133/2021, referente as contratações administrativas e licitações públicas, foi sancionada pelo Presidente da República no dia 01 de abril de 2021. É oportuno se fazer uma análise sobre as vicissitudes ocorridas na nova legislação e iniciar uma reflexão diante das novas diretrizes sobre as contratações diretas.

A tentativa de contornar os problemas existentes da passada Lei de Licitações (Lei 8.666/93) foram inúmeras, isso sem mencionar a criação de normas para suprir lacunas deixadas pelo antigo sistema normativo. Com a pandemia do coronavírus isso ficou muito mais nítido, uma vez que, a lei revelou-se ineficaz para atender as demandas da Administração Pública em matéria emergencial.

É nesse contexto que se insere a Lei 14.133/2021, esta que veio para atualizar o sistema de contratações e licitações públicas regidas pela antiga 8.666/93, que até então sofria com severas críticas.

Pontua-se que a antiga Lei de licitações e os demais diplomas normativos referentes ao tema, serão revogados após decorrido dois anos da publicação oficial da nova Lei. Ainda, será vedado à administração pública, mesclar as regras vigentes do antigo diploma com a nova legislação.

À primeira vista, quando analisada, entende-se que a nova Lei incorpora grande parte dos dispositivos legais da Lei 8.666/93, bem como de diversas instruções normativas expedidas pelo Governo Federal. Percebe-se que o novo diploma procura criar uma consolidação de leis referentes as licitações e contratos em um texto único, o que pode ser bastante positivo, uma vez que, anteriormente o que se tinha em âmbito federal era uma verdadeira miscelânea de normas esparsas referentes ao tema.

Adentrando-se no âmbito das contratações, é importante ressaltar que para a administração pública contratar um serviço, a regra é que se realize a licitação pública. A licitação seria o meio que liga a necessidade da administração ao terceiro que será contratado, com a sua respectiva proposta. Porém, nem sempre é necessário utilizar da licitação, existindo casos excepcionais em que a administração tem autorização para se valer da contratação direta, ou seja, contratação sem licitação.

A nova Lei, assim como o antigo diploma, também prevê as hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação, tendo introduzido novidades importantes no âmbito das contratações. Considerando que esse modal de contratação tem sido assunto fomentador de diversos debates, além de ser foco de um contínuo ajuizamento de ações de improbidade administrativa pelo Ministério Público, torna-se relevante uma adequada aplicação e compreensão da norma, considerando o novo cenário jurídico.

Fazendo uma breve análise sobre as hipóteses jurídicas da contratação direta tem-se que é inexigível a licitação quando há inviabilidade de competição, em especial, nos casos trazidos pela determinação legislativa, sendo a hipótese caracterizada como um rol exemplificativo, ou seja, podendo se estender de acordo com futuras interpretações.

Já a dispensa de licitação se subdivide em licitação dispensável e dispensada. Sendo a dispensável aquela em que o legislador autoriza a administração pública a contratar diretamente, sendo a decisão da autoridade pública discricionária, podendo licitar ou não. E a licitação dispensada é aquela em que a administração não poderá licitar, sendo uma decisão vinculada. Importa-se destacar que a dispensa ocorre nos casos taxativos indicados no novo artigo.

Destaca-se que, apesar de não existir o processo licitatório nas contratações diretas, este instituto obedece a uma série de formalidades para justificar a não realização do procedimento licitatório, a escolha do fornecedor e o preço a ser pago pela administração pública.

É dispensável a licitação em casos de emergência e calamidade pública. A nova lei prevê nos casos emergências e calamitosos a contratação direta com prazo máximo de um ano de duração do contrato. Esse prazo de um ano trazido pelo novo diploma foi uma das mudanças ocorridas, já que na Lei 8.666/93 era de 180 (cento e oitenta) dias para emergência e calamidade pública.

Acentua-se que o simples fato de ocorrer a situação emergencial ou calamitosa, por si só, não gera a dispensa. É necessário que a situação gere uma urgência de atendimento que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

A exemplo disso, tem-se a dispensa de licitação para a aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e também as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade. Esse segundo caso tem a seguinte lógica: se a obra ou serviço demorar mais de um ano, significa que ela não é tão urgente. Por isso, que a dispensa vale para aquilo que poderá ser concluído no prazo de um ano, a contar da data de ocorrência da emergência ou da calamidade.

Ainda, a nova Lei de Licitações e Contratos veda a prorrogação dos contratos emergenciais ou calamitosos (já eram mencionados na 8.666/93) e a recontratação de empresa já contratada com base na norma jurídica emergencial. Este foi um dos grandes diferenciais trazidos pela nova legislação, uma vez que, o instituto da recontratação, com base no dispositivo legal, não era mencionado pelo antigo diploma.

Além disso, a nova legislação prevê expressamente a dispensa de contratação para manter a continuidade do serviço público. É importante destacar que este instituto, na maioria das vezes, é denominado como emergência provocada, uma vez que, em alguns casos, decorre da desídia da administração pública. Por isso, quando admitida a dispensa, a nova lei prevê que será necessária a apuração da responsabilidade dos agentes públicos que deram causa a situação emergencial.

Torna-se indispensável, quando discute-se emergência, falar a respeito da crise do coronavírus. Fica entendido que, a fim de facilitar e a assistir o enfrentamento ao surto da doença no país e no mundo, o Estado brasileiro, dentre outras medidas previstas na Lei nº 13.979/2020, estabeleceu uma nova hipótese de dispensa de licitação para contratações voltadas ao enfrentamento da situação emergencial.

Suscita-se que, mesmo com a Lei 8.666/93, trazendo o dispositivo da dispensa de licitação com base em situação emergencial ou calamitosa, ainda é um diploma com muita burocracia pois, baseando-se em uma conjuntura grave, seria necessária eficiência por parte do setor público nas contratações públicas de serviços e equipamentos ao combate ao vírus.

De modo geral, a nova Lei de licitações e contratos tem mais méritos do que críticas. O novo diploma normativo traz um regramento mais atual, saneando alguns pontos instáveis da legislação vigente.

É evidente que a Lei 14.133/2021 veio para consolidar e substituir a matéria relativa à licitação e à contratação constantes nas Leis 8.666/1993, 10.520/2002 (Pregão) e 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações — RDC), as quais permanecerão ainda em vigor pelo período de dois anos.

Muita aguardada pela comunidade jurídica, o novo comando normativo estatui um âmbito de aplicação tecnicamente mais preciso do que o diploma anterior. Com isso, perfaz uma segurança jurídica que a Lei 8.666/93, não conseguia suprir. Na parte das contratações diretas, a nova Lei trouxe bastante novidade a fim de possibilitar uma segurança tanto dos agentes públicos envolvidos, quanto do terceiro particular.

Por fim, é cediço que as inovações trazidas pelo novo diploma normativo são significativas e tem por base outros regramentos nacionais e internacionais, além das experiências acumuladas pela própria Administração Pública brasileira.

*Camila Soares Gomes, advogada. Especialista em Direito Público e Direito Municipal

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