A necessidade de busca e apreensão antes da análise da contestação em respeito à lei: a consolidação do tema pelo STJ

A necessidade de busca e apreensão antes da análise da contestação em respeito à lei: a consolidação do tema pelo STJ

Patrícia Yamasaki, Leonardo Barcellos e Luiz Rodrigues Wambier*

23 de junho de 2021 | 11h00

Patrícia Yamasaki, Leonardo Barcellos e Luiz Rodrigues Wambier. FOTOS: DIVULGAÇÃO

No início de 2020, o Superior Tribunal de Justiça oportunizou a manifestação de interessados (“amici curiae”) sobre seguinte questão afetada para julgamento pelo rito dos recursos repetitivos: “Possibilidade de apreciação da contestação oferecida antes da execução da liminar de busca e apreensão deferida com base no Decreto-Lei 911/1969” (Tema 1040 – REsp 1799367/MG). Este recurso encontra-se, agora, pautado para julgamento na sessão do próximo dia 23.  Trata-se de mais uma riquíssima oportunidade para a consolidação de tese capaz de colocar fim a intermináveis discussões que ocorrem nas instâncias ordinárias, de modo a proporcionar maior segurança jurídica e gestão mais adequada do estoque de demandas que tratam do tema.

Quanto ao tema propriamente dito, é de se asseverar que a correto entendimento a respeito dessa questão passa, necessariamente, pelo olhar a respeito da natureza e finalidade da ação de busca e apreensão.

Trata-se de procedimento especial criado pelo Decreto-Lei n.º 911/1969, que prevê a instauração de processo autônomo, apto à concessão de tutela satisfativa voltada à entrega do bem alienado ao proprietário ou credor fiduciário, quando o devedor fiduciante deixa de honrar as prestações que lhe cabem no negócio garantido por alienação fiduciária de bem móvel.

O legislador estabeleceu, em tal procedimento, a adoção de técnicas processuais que permitem maior celeridade na tramitação quando comparado ao procedimento comum. Isso teve por objetivo primordial permitir maior rapidez na efetiva satisfação do direito: se há segurança na satisfação do crédito, naturalmente a sua oferta se amplia e o custo se reduz. A concepção desse procedimento, portanto, partiu da percepção de que a alienação fiduciária é um instrumento relevante para o crescimento da economia.

Nesse sentido, o art. 3.º, § 3.º, do Decreto-Lei n.º 911/1969 (com a redação das Leis n.º’s 10.931/2004 e 13.043/2014) dispõe que “O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar”.

Tal dispositivo revela a escolha da execução da liminar como termo inicial para a apresentação de resposta pelo devedor fiduciante. Logicamente, não se trata de escolha aleatória, pois por trás dela está o interesse em conferir, ao credor fiduciário, resposta mais rápida, em caso de inadimplemento das obrigações assumidas pelo devedor fiduciante.

De fato, a adoção da execução da liminar como termo inicial para contagem do prazo para contestação e, consequentemente, para apreciação das defesas deduzidas – impede a postergação, por prazo indeterminado, da efetivação da tutela de urgência concedida em favor do credor fiduciário.

E não há como ceder diante do argumento de que tal modo de proceder resultaria em violação ao princípio da ampla defesa. No caso da ação de busca e apreensão, a priorização do cumprimento da liminar sobre a análise da contestação pode ser interpretada apenas como adoção da técnica processual da postergação do contraditório ou do contraditório diferido. A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil permite, de fato, que o demandado se insurja contra a liminar contra si concedida através de agravo de instrumento, recurso no qual poderá deduzir todas as matérias de defesa que entenda justificar a cassação da liminar de busca e apreensão.

Enfim, se o sistema disponibiliza meio próprio para que a parte prejudicada maneje, imediatamente, recurso contra a decisão interlocutória proferida em processo no qual é demandada, obviamente não existe, do ponto de vista técnico-processual, a necessidade de se oportunizar a apreciação da contestação antes do cumprimento da liminar para dar observância ao contraditório. Não se pode perder de vista, também, que o devedor não é surpreendido pela ação, uma vez que é dever do credor constituí-lo em mora previamente.

Tudo isso mostra, às escâncaras, que não causa prejuízo ao devedor fiduciante a opção legislativa de condicionar a apresentação da contestação à execução da medida liminar de busca e apreensão. Contudo, não se pode dizer o mesmo da situação inversa, isto é, daquela em que são analisadas as defesas deduzidas na contestação antes do cumprimento da liminar, postergando a satisfação do direito do credor fiduciário e, com isso, retirando a efetividade do procedimento de busca e apreensão. É importante registrar que o Superior Tribunal de Justiça, em julgados paradigmáticos que tratavam da purgação da mora (REsp 1418593/MS) e da teoria do adimplemento substancial (REsp 1622555/MG), se pronunciou de modo a preservar o instituto da alienação fiduciária, reconhecendo sua importância para a economia.

Conclui-se, portanto, que a interpretação a ser dada a tais dispositivos pelo Superior Tribunal de Justiça é tema relevantíssimo, pois poderia implicar, concretamente, esvaziamento da característica mais importante do procedimento de busca e apreensão: a celeridade na execução da garantia dada em negócio com cláusula de alienação fiduciária. E, se isso acontecer, de pouco servirá a existência de um procedimento especial voltado à tutela do credor fiduciário.

*Patrícia Yamasaki, sócia do Wambier, Yamasaki, Bevervanço & Lobo Advogados, atuante na área de Contencioso Estratégico, com ênfase nos Tribunais Superiores e Infraestrutura. Mestranda em Direito na Universidade Portucalense (Portugal). MBA em Direito Empresarial pela FGV-RJ

*Leonardo de Souza Naves Barcellos, sócio do Wambier, Yamasaki, Bevervanço & Lobo Advogados, atuante nas áreas Contencioso Estratégico, com ênfase nos Tribunais Superiores e Direito Tributário. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET)

*Luiz Rodrigues Wambier, sócio do Wambier, Yamasaki, Bevervanço & Lobo Advogados, com intensa atuação no STJ e STF, STJ e STF: Professor no Programa de Mestrado e Doutorado do IDP – Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa

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