I - O FATO
O presidente Jair Bolsonaro suprimiu do texto da primeira versão da Medida Provisória (MP) 1.026/21, também chamada de MP da Vacina, dois dispositivos importantes. O primeiro autorizava a União a assumir a responsabilidade sobre eventuais efeitos adversos que as vacinas pudessem causar. O segundo autorizava a União a contratar seguradoras ou criar um fundo público para cobrir indenizações reivindicadas por quem apresentasse problemas de saúde após ser vacinado.
Como informou a imprensa, "o detalhe é que os trechos suprimidos haviam passado pelo crivo técnico dos Ministérios da Justiça e da Saúde, da Advocacia-geral da União (AGU) e da Controladoria-geral da União (CGU), que não viram qualquer problema jurídico na primeira minuta da MP da Vacina. Mesmo assim, Bolsonaro exigiu que fosse revista. A isenção de responsabilidade sobre efeitos adversos de uma vacina está "adequada à realidade dos fatos, uma vez que não há ainda vacinas cuja maturidade de pesquisa seja suficiente para seguimento do processo regular de aprovação", reiterou o parecer da AGU, desprezado por Bolsonaro. A CGU lembrou que o governo já se expõe ao risco de ser responsabilizado por efeitos colaterais das vacinas, pois elas são aprovadas pela Anvisa."
II - A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, até há pouco tempo atrás, aplicava de forma irrestrita a responsabilidade objetiva, mesmo em decorrência de atos omissivos estatais (como se vê do exemplo do RE 109.615-2-RJ e RE 170.014-9/SP). Por sua vez, a Segunda Turma se inclinava pela responsabilidade subjetiva nesses casos, como se lê do RE 179.147-1/SP e Ag no RE 602.223.
De toda sorte, a doutrina resistente à reparação do dano moral tornou-se obsoleta após a Constituição de 1988. Aliás, o cabimento com relação a reparação do dano moral é matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal com a Súmula 491.
Necessário trazer alguns entendimentos com relação a responsabilidade civil do Estado.
Pedro Lessa sintetiza os três sistemas de responsabilidade em direito público: teoria do risco integral, ou por causa do serviço público; teoria da culpa administrativa; teoria do acidente administrativo ou da irregularidade do funcionamento do serviço público.
Disse ele que, desde que um particular sofre um prejuízo em consequência do funcionamento (irregular ou regular, pouco importa) de um serviço público organizado no interesse de todos, a indenização é devida como corolário do princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais; segundo a teoria da culpa administrativa, só há direito à indenização, quando se prova imprudência, negligência ou culpa de qualquer espécie dos órgãos e propostos da União; a terceira teoria tenta a conciliação das anteriores: assim pressupõe o princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, mas não vai a ponto de mandar que se indenizem todos os prejuízos resultantes do funcionamento, regular ou irregular, dos serviços públicos; sente-se neste terceira teoria um vestígio do conceito de culpa, mas a culpa, aqui, é impessoal, objetiva do serviço público como expôs no conhecido Do Poder Judiciário, pág. 165.
Na teoria do risco integral, o prejuízo sofrido pelo particular é consequência do funcionamento, seja regular ou irregular, do serviço público.
Mas visando atenuar a amplitude da responsabilidade objetiva constitucional, Hely Lopes Meirelles acena com uma discriminação do conceito de risco, mas que recebe a oposição de autores como Alcino Falcão (Responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas de direito público, RDP 11:45). Para Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo brasileiro, São Paulo, 1978) , a teoria do risco integral faz surgir a obrigação de indenizar os danos, do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, não se exigindo qualquer falta do serviço público, nem culpa dos seus agentes; basta a lesão, sem o concurso do lesado; baseia-se esta teoria no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Entendia Hely Lopes Meirelles que a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral: "Nesta a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima"; no risco administrativo embora se dispense a prova da culpa da Administração, permite-se que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.
Mostra, logo após, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima, para excluir e atenuar a indenização, o que não aconteceria no caso de risco integral, modalidade extremada do risco administrativo, e segundo o qual a Administração fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Ora, como observam Mário Marzagão e Otávio de Bastos (Responsabilidade pública, 1956), essa teoria jamais foi acolhida em toda a sua intensidade.
A teoria do risco administrativo foi adotada pela doutrina, sendo reconhecida como a que mais se mostra adequada à compreensão da responsabilidade civil do Estado, acrescentando-se que, na legislação brasileira, a Administração Pública pode ser responsabilizada na forma do risco integral apenas quando praticar dano ambiental, na forma do artigo 14 da Lei 6.938/81, e artigo 225, § 3º, da Constituição Federal, ou dano nuclear, nos termos do artigo 21, XIII, alínea " d", da Constituição Federal.
Aliás, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estava em consonância com a doutrina majoritária, entendendo que a teoria adotada por nosso ordenamento jurídico, como regra, foi a do risco administrativo, a qual, conforme já dito, admite que o Estado demonstre, em sua defesa, a presença de causa excludente da responsabilidade (AgR no AI 577.908/GO, AgR no Ai 636.814/DF).
Diante da gravidade do mal que atualmente assola o mundo, poderão, portanto, ser tomadas medidas diversas sempre no sentido de responsabilizar os órgãos públicos que, por ação ou omissão, contribuam para a proliferação de tamanho mal à saúde pública.
Caio Tácito (RDA 55/262) entende cabível a responsabilidade objetiva nos casos de dano anormal, decorrente de atividade lícita do Poder Público, mas lesiva ao particular.
Em posição oposta estão Aguiar Dias (RDA 15/65), Mário Mazagão (Curso de direito administrativo, 6ª edição, RT, 1977, pág. 203) e ainda Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 32ª edição, São Paulo, pág. 2006), todos considerando que desde o texto de 1988, a responsabilidade objetiva é a regra.
Mas não se desconhece que há campo vasto para a responsabilidade subjetiva no caso de atos omissivos, determinando a responsabilidade pela teoria da culpa ou falta de serviço, seja porque o serviço não funcionou, quando deveria funcionar normalmente, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.
A tese de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios gerais de direito administrativo, volume II, pág. 487) é a que melhor se amolda aos termos da Constituição de 1988, que nesse ponto seguiu as anteriores.
Disse ele:
" A responsabilidade fundada na teoria do risco-proveito pressupõe sempre ação positiva do Estado, que coloca terceiro em risco, pertinente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, de ordem material, econômica ou social, em benefício da instituição governamental ou da coletividade em geral, que o atinge individualmente, e atenta contra a igualdade de todos diante dos encargos públicos, em lhe atribuindo danos anormais, acima dos comuns, inerentes à vida em Sociedade.
" Consiste em ato comissivo, positivo, do agente público, em nome do e por conta do Estado, que redunda em prejuízo a terceiro, consequência de risco decorrente da sua ação, repita-se, praticado tendo em vista proveito da instituição governamental ou da coletividade em geral. Jamais de omissão negativa. Esta, em causando dano a terceiro, não se inclui na teoria do risco-proveito. A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funcionou ou funcionou mal ou do atraso, e atinge os usuários do serviço ou os nele interessados."
Sérgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil, 9ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 270), conclui que a responsabilidade subjetiva do Estado não foi de todo banida de nossa ordem jurídica. A regra é a responsabilidade civil, fundada na teoria do risco administrativo, sempre que o dano for causado por agentes do Estado, nessa qualidade; sempre que houver uma relação de causa e efeito entre a atuação administrativa (comissiva ou por omissão específica) e o dano. Há omissão específica, como diz Guilherme Couto de Castro (A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro, 1977, pág. 37), quando o Estado por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Como bem disse Sérgio Cavalieri Filho, resta, todavia, espaço para a responsabilidade subjetiva (por omissão genérica), nos fatos e fenômenos da natureza, determinando-se a responsabilidade da Administração, com base na culpa anônima ou falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.
Lembre-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 19ª edição, nº 54) quando diz que, "nestas hipóteses, o Estado incorre em ilicitude " por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível"
Veja-se o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, na matéria, no Recurso Especial 549.812/CE, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 31 de maio de 2004, que, no campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva.
Sabe-se que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade objetiva do Estado compreendem: a) a alteridade do dano; b) a causalidade material entre o evento damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público; c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independente de licitude ou não do comportamento funcional (RE 109.615 - 2, Relator Ministro Celso de Mello, DJU de 2 de agosto de 1996); d) ausência de causa excludente da responsabilidade funcional estatal (RTJ 55/503; RTJ 71/99; RTJ 991/3.777).
Para a matéria editou o Executivo a MP 966/2020, onde se discutia a hipótese de erro grosseiro em caso de responsabilidade civil do Estado.
Aquela MP 966/2020 estabelecia que as autoridades só poderão ser responsabilizadas se ficar comprovado o dolo (ação intencional) ou "erro grosseiro". No entanto, estipula que o chamado "erro grosseiro" só estará configurado a partir de cinco variáveis, o que, na prática, torna muito restritivo o enquadramento de autoridade por essa conduta.
Por nove votos a um, o Supremo Tribunal Federal (STF) restringiu o alcance da medida provisória (MP) do presidente Jair Bolsonaro que livra qualquer agente público de processos civis ou administrativos motivados por ações tomadas no enfrentamento à pandemia do novo coronavírus. Segundo os ministros da Corte, medidas que possam levar à violação aos direitos à vida e à saúde ou sem o embasamento técnico e científico adequado poderão ser punidas. No julgamento, houve críticas a ações que ignorem a ciência e, mesmo sem citar nomes, à gestão do governo na área da saúde.
Em seu voto, o ministro Barroso estabeleceu que erro grosseiro é ato administrativo que "ensejar violação ao direito à vida, à saúde ou ao meio ambiente equilibrado por inobservância: i) de normas e critérios científicos e técnicos; ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção".
O ministro Barroso também propôs que "a autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente as normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria tais como estabelecidos por entidades médicas e sanitárias nacional e internacionalmente e sanitárias reconhecidas, e da observação dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos".
O ministro Luís Roberto Barroso propôs que, na interpretação da MP, seja considerado como erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação do direito à vida, à saúde ou ao meio ambiente equilibrado em razão da inobservância de normas e critérios científicos e técnicos.
Segundo a Agência Senado, a isenção da responsabilidade de agente público durante a pandemia do coronavírus, prevista na Medida Provisória (MP) 966/2020, perdeu a validade no dia 10 de setembro de 2020.
Aplica-se, para o caso, a responsabilidade civil objetiva do Estado de modo a responder aos danos que vierem a ser causados à população com a aplicação de vacinas.
III - SEGURO DE RESPONSABILIDADE E PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Essa responsabilidade atinge os entes da federação na medida de sua atuação.
Será, pois, o caso de danos trazidos pela aplicação da vacinação em tela.
Por outro lado há o seguro de responsabilidade.
Ao contratar essa modalidade, há a proteção do patrimônio contra perdas e danos decorrentes da obrigação de ressarcir financeiramente outra pessoa. No entanto, ela só é válida se o dano que foi causado pelo próprio segurado não foi intencional.
O Seguro de Responsabilidade Civil Geral (RCG) tem por finalidade reembolsar o segurado por responsabilidades civis pelas quais possa ser condenado, por danos materiais, corporais e morais e por custos e despesas causados a terceiros quando decorrentes de riscos contratados na apólice (contrato do seguro).
A inviabilidade de uso de um seguro de responsabilidade civil para o caso afronta regra de eficiência, postulado constitucional.
O princípio da eficiência implementou o modelo de administração pública gerencial voltada para um controle de resultados na atuação estatal. Nesse sentido, economicidade, redução de desperdícios, qualidade, rapidez, produtividade e rendimento funcional são valores encarecidos por referido princípio.
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo, 2002) "o princípio apresenta-se sob dois aspectos, podendo tanto ser considerado em relação à forma de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atuações e atribuições, para lograr os melhores resultados, como também em relação ao modo racional de se organizar , estruturar, disciplinar a administração pública, e também com o intuito de alcance de resultados na prestação do serviço público".
Completando este entendimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 83) afirma que uma administração eficiente pressupõe qualidade, presteza e resultados positivos, constituindo, em termos de administração pública, um dever de mostrar rendimento funcional, perfeição e rapidez dos interesses coletivos.
E ainda, disse Maria Sylvia Zanella Di Pietro que o princípio da eficiência "apresenta dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação de agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público."
A eficiência é um direito do cidadão, da sociedade, e um dever da administração, por ser agente público, uma vez que terá de visar um serviço de qualidade e que satisfaz as necessidades coletivas.
IV - OBSERVAÇÕES FINAIS
Por fim, dir-se-á que a iniciativa do atual presidente da República em vetar indenização por responsabilidade civil na vacinação é absolutamente inócua diante do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Não adiante negá-la, esvaziá-la, pois é um dispositivo eficácia plena.
O tema, acrescento, foi objeto de explanação da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, em artigo intitulado "Observações sobre a responsabilidade patrimonial do Estado", inserto na Revista de Informação Legislativa (ano 28, n. III, jul/setembro de 1991), quando disse que é aquele atinente às pessoas que respondem nos termos deste artigo, se desfrutam de um mero direito de acionar os agentes responsáveis ou se estão sujeitas a um autêntico direito-dever. Disse a ministra:
"Se o Estado deve ser responsabilizado pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causam aos indivíduos, refoge a qualquer dúvida que não deve a sociedade ser onerada pelo pagamento da indenização devida e aperfeiçoada pela pessoa estatal, quando o dano decorreu de comportamento culposo - doloso ou por culpa stricto sensu - do seu autor".
Por isso, desde o Código Civil Brasileiro de 1916, assegurou-se a responsabilidade direta do Estado pela reparação ou pela compensação do dano havido, mas determinou-se que haveria o regresso contra o causador do dano (artigo 15, do Código Civil de 1916).
Assim, ao Estado incumbe o dever de reparar o dano ocorrido pelo comportamento que lhe seja imputável, mas a ele compete, igualmente, o dever de não arcar com o ônus decorrente desta reparação, quando seja ela originária de um comportamento doloso ou culposo do seu agente.
No Brasil, jamais vigorou a teoria da irresponsabilidade do Estado.
Direi que essa responsabilidade é assentada no chamado princípio republicano, do qual decorrem outros como o da igualdade, dos encargos sociais perante à administração pública, e democrático, sob o qual residem os seus sustentáculos que são os princípios da legalidade, da isonomia e da responsabilidade.
É tempo ainda de dizer que sua iniciativa também tem uma dimensão preocupante no plano ético, dadas sua falta de compaixão pelo próximo e sua notória incapacidade de avaliar moralmente as consequências de seus rompantes e de sua demagogia, como bem concluiu o Estadão, em editorial.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
