A necessária afirmação da recepção do artigo 112 do Código Penal e a realização dos postulados constitucionais pelo Direito Penal

A necessária afirmação da recepção do artigo 112 do Código Penal e a realização dos postulados constitucionais pelo Direito Penal

Gabriel Coimbra Rodrigues Abboud e Natalia Helena Campos Ledo*

05 de abril de 2021 | 11h15

Gabriel Coimbra Rodrigues Abboud e Natalia Helena Campos Ledo. FOTOS: DIVULGAÇÃO

O tema 788 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, originário do Leading Case ARE nº 848107, provoca a Suprema Corte brasileira a decidir, à luz do artigo 5º, incisos II e LVII, da Constituição da República, se o dispositivo do artigo 112, inciso I, do Código Penal, que disciplina o termo inicial da prescrição da pretensão executória, foi recepcionado pela Carta Magna de 1988.

A análise que segue se orientará a partir dos preceitos que estruturam o questionamento feito acerca da recepção constitucional da norma penal citada – ou seja, tendo como parâmetros analíticos as normas-regras constitucionais da legalidade e da presunção de inocência – de modo que nos ateremos aos seus aspectos puramente jurídico-dogmáticos.

A prescrição como extinção da punibilidade (art. 107, IV, CP) é a perda do direito de executar a pena criminal em face da dissolução de sua necessidade pelo decurso do tempo. Este postulado está fundo no princípio implícito da segurança jurídica[1], contemplado pela Constituição da República, razão pela qual entende-se que a norma deve ser declarada como recepcionada pelo Supremo Tribunal Federal. Explica-se.

Primeiramente, a discussão precisa se pautar sobre os pressupostos da legalidade, o que demanda compreender as fronteiras do decidir judicial e os limites interpretativos que a ação jurisdicional constitucional comporta.

O artigo 22, inciso I, da Constituição da República, dispõe que compete privativamente à União legislar sobre matéria de direito criminal, atividade esta que realizada pelo Congresso Nacional o qualifica como fonte de produção do direito penal. No entanto, é preciso dar um passo adiante.

A legalidade, se tratada como norma-regra constitucional infraconstitucionalmente positivada (art. 1º, CP), por si, impede qualquer forma de sua flexibilização. Não obstante, as normas penais devem obedecer a um postulado de taxatividade, o que as obriga a expressar com exatidão os seus elementos de composição.[2]

Acontece que o dispositivo posto ao juízo constitucional é absolutamente literal e claro na sua imposição: expressamente o inciso I do artigo 112 determina que a prescrição da pretensão executória inicia seu cômputo “do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação”. Se há uma pretensão de alteração no sentido/conteúdo desta norma, esse exercício deve se dar única e exclusivamente pelas vias legislativas, sobremaneira porque a legalidade como regra constitucional proíbe que a jurisprudência, por si, habilite o poder de punir.[3]

A própria hermenêutica constitucional reconhece os limites interpretativos das decisões judiciais. O princípio da correção funcional, à exemplo, orienta os intérpretes da constituição no sentido de que, instituindo a norma fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de repartição de competências ou de relações constitucionais,[4] não pode o seu intérprete subverter o seu sentido aplicando-lhe outro simetricamente diverso.

Por fim, uma leitura dessa norma penal – cujo sentido e conteúdo são textualmente categóricos – que conclua por sua não recepção constitucional considerando o trânsito em julgado também para a defesa para demarcar o início da prescrição da pretensão executória, incorrerá, ainda, em interpretação extensiva da lei penal, expandindo o seu sentido, prática esta absolutamente proibida sob a lente da legalidade. O manejo de recursos, especialmente em matéria criminal em estados democráticos, não pode representar nenhuma forma de ônus para o acusado.  Indiretamente foi esta razão subjacente ao julgamento das ADCs 43, 44 e 54 que tratam da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, ao proibir a prisão antes do trânsito em julgado da sentença.

No que diz respeito à norma-regra constitucional da presunção de inocência, também não há que se falar da não recepção do dispositivo. O marco inicial da prescrição da pretensão executória como o trânsito em julgado somente para a acusação, estabelece o marco da conformação do titular da ação penal com o resultado processual e seus possíveis desdobramentos futuros. O trânsito em julgado para o acusador estabelece o “teto” da pena que será imposta ao réu.

Outrossim, se a culpabilidade integra o conceito analítico de fato punível e pode ser modificada em toda instância recursal, podendo gerar uma absolvição em qualquer grau, o que se depreende é que a pretensão punitiva exercida pelo titular da ação penal se esgota com o trânsito em julgado para si, de modo que fixado o parâmetro máximo de imposição da reprimenda, ao acusador resta, no máximo, a fiscalização de uma futura e eventual execução penal (art. 67, Lei nº 7210/84).

Em outras palavras, se a pretensão punitiva não mais existe ao acusador que tacitamente demonstrou a aceitação das balizas determinadas pela sentença penal, a sequência racional se dá com o nascedouro da pretensão executória determinada pelos parâmetros do artigo 110, do Código Penal.

Sendo assim, é impensável que um dispositivo que, à despeito de sua anterioridade temporal, realiza o postulado da presunção de inocência, seja declarado como não recepcionado pela Constituição da República. Sabe-se que a constitucionalização do direito penal brasileiro ainda é um projeto distante, mas que pode encontrar uma importante afirmação caso o Supremo Tribunal Federal declare como recepcionado o dispositivo questionado, o que implica no    fortalecimento de normas constitucionais que configuram genuína garantia do indivíduo perante o Estado, cuja proteção é o exato sentido do direito penal.

*Gabriel Coimbra Rodrigues Abboud, advogado, sócio de AVSN – Advogados Associados, em Ribeirão Preto. Mestrando em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista – UNESP/FCHS. Membro do “Núcleo de Estudos da Tutela Penal de Direitos Humanos” (NETPDH)

*Natalia Helena Campos Ledo, estagiária em AVSN – Advogados Associados, em Ribeirão Preto. Graduada em Direito pela Universidade Paulista – UNIP. Ex-aluna do Programa de Iniciação Científica e Tecnológica da Universidade Paulista – UNIP

[1] Segundo Luiz Alberto Warat é possível inferir o valor de tais “princípios”, na medida em que estes valores são anteriores à própria normatização: “o Positivismo Lógico identifica a ciência com linguagem a partir de uma atitude reducionista, que pensa a linguagem como uma estrutura textual auto-suficiente, encontrando a significação no interior do próprio sistema criado e esquecendo as outras cenas significativas, como a produção social dos sentidos que, na verdade, é anterior ao próprio significado textual.” (In: WARAT, Luis Alberto. Direito e sua Linguagem. 2ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1995. p.15).

[2] TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 1ª ed. São Paulo: Triant lo blanch, 2018. p. 61.

[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 203.

[4] COELHO, Mártires Inocêncio. Métodos e princípios da interpretação constitucional: o que são, para que servem, como se aplicam. In: Caderno Virtual. v. 2, n. 08, abril/junho, 2004. p. 20.

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