A não vacinação das crianças e a perda do poder familiar

A não vacinação das crianças e a perda do poder familiar

Rogério Tadeu Romano*

23 de janeiro de 2022 | 11h00

FOTO: JOSE LUIS GONZALEZ/REUTERS

I – O DEVER DE VACINAÇÃO DO MENOR

Por unanimidade, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram que pais não podem deixar de vacinar os filhos, independentemente de questões “religiosas, existenciais, filosóficas ou morais”. A Corte julgou um recurso de tutores veganos que afirmaram que a negativa de vacinação “não pode ser considerada negligência, e sim excesso de zelo para com o menor”, como informou o jornal Correio Braziliense.

Os autores da ação consideram a vacinação “um adoecimento artificial”. O relator da ação foi o ministro Luís Roberto Barroso. Para ele, “o direito à saúde da coletividade e das crianças prevalece sobre a liberdade de consciência e convicção filosófica”.

Em seu voto, o ministro destacou que a vacinação não pode ocorrer à força. Mas que podem ser aplicadas sanções, como o impedimento de matrícula na escola para crianças que não foram vacinadas. “O que decorre é ela ser exigida como condição para prática de certos atos, como a matrícula de uma criança em escola privada, ou percepção de benefícios, como o Bolsa Família, ou que sejam aplicadas penalidades em caso de descumprimento,” destacou o magistrado.

Em dezembro de 2020, ao julgar a constitucionalidade da “vacinação compulsória contra a covid-19” prevista na Lei 13.979/2020 (ADI 6.587, rel. min. Ricardo Lewandowski), o Supremo Tribunal Federal julgou, em conjunto, em sede de repercussão geral, o ARE 1.267.879, de relatoria do ministro Roberto Barroso, tema 1.103 da repercussão geral:

“Possibilidade dos pais deixarem de vacinar os seus filhos, tendo como fundamento convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais.”

Como o julgamento da repercussão geral foi em conjunto com a ação direta de inconstitucionalidade que tratava da vacinação compulsória da Covid-19, o enfoque do julgamento centrou-se mais nas políticas públicas de saúde, na defesa da segurança das vacinas aprovadas por órgãos sanitários, no combate às fake news e políticas de desinformação da população e nas competências dos entes federados, misturando-se o tema dos limites do poder parental frente à obrigatoriedade legal de vacinação de crianças e adolescentes, com as políticas de combate à pandemia em geral, tendo sido fixada a seguinte tese:

“É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações, ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.”

Assim dita o artigo 227 da Constituição:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

A absoluta prioridade da criança e do adolescente, bem como seu melhor interesse, é importante norma constitucional, que deve orientar não só as decisões da família, importando em limitação ao exercício do poder familiar, como às decisões do Estado e da própria sociedade e que, na formulação e execução de políticas públicas, mesmo as de combate à pandemia da covid19, nem sempre tem sido lembrada.

Destaco o que disse o ministro Fachin naquele histórico julgamento:

“Os pais podem ser livres para se tornarem mártires de sua causa, mas não têm o direito de exigir o martírio dos filhos”, disse. “Sem vida digna não há liberdade. A verdadeira liberdade para todos não poderia existir se submetida a um princípio que reconheça um direito de usar a própria liberdade independentemente do dano que pode ser causar a outros.”

Somo a isso a lição da ministra Weber:

“Os pais que recusam a vacinação fragilizam a rede protetiva. Uma escolha individual na superfície cujas consequências assolam todos os demais”.

O ministro Lewandowiski assim concluiu em sábio entendimento:

“A saúde tem dupla face, é um direito individual e social também. Ninguém pode se furtar a esse dever de vacinar-se em prol do bem estar da saúde, da coletividade.”

II – O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Pais não podem deixar de vacinar uma criança por liberdade filosófica ou religiosa, pois esse direito não têm caráter absoluto quando atinge terceiros. Assim entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo ao obrigar um casal a regularizar a vacinação do filho de três anos. Foi determinado, outrossim, que caso a decisão não seja cumprida em até 30 dias, o Conselho Tutelar deverá fazer busca e apreensão da criança para garantir a imunização.

“A tutela da saúde da criança tem prioridade absoluta no que diz respeito à proteção dos interesses do menor, prevalecendo sobre interesses particulares ou decorrentes de posições ideológicas próprias dos genitores”, afirmou o relator, desembargador Fernando Torres Garcia.

Em seu voto, o desembargador Torres Garcia também afirma que a liberdade de exercer o poder familiar encontra limites absolutos no interesse objetivo da saúde, do bem-estar e da integridade da criança, prevalecendo tais interesses sobre o exercício de direitos individuais que, a princípio, dizem respeito exclusivamente aos pais.

“Equivale dizer que escolhas feitas pelos genitores, em virtude de convicções particulares e individuais e que tenham efeitos sobre os filhos menores, não poderão representar a estes qualquer prejuízo em relação aos interesses maiores descritos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.”

O leading case originou-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo contra os pais de um menor, com a finalidade de obrigá-los a regularizar a carteira vacinal de seu filho, conforme o calendário de vacinas obrigatórias do Ministério da Saúde, como disse o site do Consultor Jurídico, em 23 de outubro de 2021.

Volto-me a recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação nº 1003284-83.2017.8.26.0428.

Ali foi discutida a obrigatoriedade de vacinação de filhos pelos pais diante da pandemia da covid-19 e a suspensão temporária do poder familiar.

Ali disseram os pais da criança:

“Hoje com 3 anos, não foi submetido a qualquer tipo de vacinação, o que acarreta ofensa a seu direito à proteção da vida e saúde, particularmente em relação às doenças infectocontagiosas; que a vacinação é obrigação imposta pela lei aos pais; que a omissão dos apelados traduz risco à saúde de outras crianças e da coletividade. Argumenta que a liberdade filosófica e de crença dos apelados não se sobrepõe ao direito à vida, especialmente quanto a crianças e à coletividade, havendo exceção prevista no art. 5º, VIII, CF para o exercício de liberdade de crença e filosófica em relação a obrigações legais impostas a todas as pessoas.”

Aduziram, outrossim, que “não há contraindicação médica alguma para a vacinação, caracterizando a opção dos pais a disposição indevida de direito à saúde que pertence exclusivamente à criança. Ademais, não há estudos sérios indicando riscos efetivos decorrentes da vacinação, sendo o benefício proporcionado muito superior a eventual risco, além de se observar, pela diminuição da adesão dos pais à vacinação dos filhos, um aumento de casos de sarampo, no Brasil e no mundo. Relata que o componente afirmado pelas partes e acolhido pela sentença como causador de danos neurológicos é o metilmercúrio, substância distinta daquela utilizada para a conservação de vacinas, que é o etilmercúrio, contido no timerosal, sem qualquer constatação de neurotoxidade.”

Lembre-se que recente estudo publicado no The New England Journal of Medicine indica severas consequências à queda da cobertura vacinal em relação ao sarampo, justificando a imposição de vacinação mandatória como forma de garantir a saúde de cidadãos em geral, inclusive com imposição de multas para pessoas que não adiram à vacinação obrigatória, não se discutindo, ante o risco concreto da epidemia, questões atinentes à liberdade individual, frente aos riscos.

O voto do desembargador relator naquele acórdão é claro:

“Não há evidências científicas, impende repisar, que justifiquem a conduta dos pais que optam, por mera convicção pessoal, pela não vacinação do filho, muitas vezes amparados em informações não fidedignas propagadas na rede mundial de computadores. A confiança da informação, aqui, deve ser depositada nos órgãos oficiais de gestão da saúde pública, indicando o regime mandatório de vacinação para as principais doenças infectocontagiosas que atingem a população brasileira.”

…..

A tutela da saúde da criança tem prioridade absoluta no que diz respeito à proteção dos interesses do menor, prevalecendo sobre interesses particulares ou decorrentes de posições ideológicas próprias dos genitores.

O artigo 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao prever como deveres da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à saúde da criança, está emitindo comando claro em atribuir preferência e prevalência da tutela da integridade física da criança em relação a eventuais direitos dos genitores pelo exercício do poder familiar.’

Isso equivale a dizer que escolhas feitas pelos genitores, em virtude de convicções particulares e individuais e que tenham efeitos sobre os filhos menores, não poderão representar a estes qualquer prejuízo em relação aos interesses maiores descritos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

No passado, o Decreto nº 78.231/1976 prevê a obrigação dos responsáveis em geral em submeter os menores sobre os quais tenha deveres de cuidado à vacinação obrigatória.

Assim dispõe seu artigo 29:

“Art. 29. É dever de todo cidadão submeter-se e os menores dos quais tenha guarda ou responsabilidade, à vacinação obrigatória. Parágrafo único. Só será dispensada da vacinação obrigatória a pessoa que apresentar Atestado Médico de contraindicação explícita da aplicação da vacina.”

III – O ARTIGO 268 DO CP

Em sede do direito penal tem-se o artigo 268 do CP:

Art. 268 – Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa.

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa.

O elemento subjetivo é o dolo de perigo, ou seja, a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros. Não se exige o dolo especifico.

O que é determinação do Poder Público? É ordem ou resolução dos órgãos investidos de autoridade para realizar as finalidades do Estado. Trata-se de norma penal em braço, dependente de que venha a complementá-la para que se conheça o seu real alcance.

É certo que essa determinação do Poder Público deve voltar-se à introdução (ingresso ou entrada) ou à propagação (proliferação ou multiplicação) de doença contagiosa.

O bem jurídico tutelado é a saúde pública.

Para o caso a Lei nº 13.979/2020, que prevê várias medidas para evitar a contaminação ou a propagação da doença, destacando-se o isolamento, a quarentena e a realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, vacinação e tratamentos médicos específicos, é a fonte normativa para a matéria. Desobedecida pode gerar conduta criminal inscrita no artigo 268 do Código Penal.

Está aí esse perigoso contagioso que exige para os casos concretos aplicação da norma penal específica.

É crime comum, formal (que não exige para a sua consumação resultado naturalístico). Havendo dano ocorre o exaurimento.

É crime instantâneo, de perigo comum, unissubjetivo.

É crime que admite a tentativa.

O parágrafo único daquele artigo 268 apresenta causas de aumento.

É crime que admite a transação, tal como previsto na Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001.

A ação penal é pública incondicionada.

O núcleo do crime é infringir, que possui a significação de violar, transgredir, desrespeitar, desobedecer. O que se pune é a conduta de infringir determinação do Poder Público destinada a introdução ou propagação da doença contagiosa.

Como dito trata-se de lei penal em branco que se completa com a existência de outro ato normativo. Para o caso há esse ato normativo, embora tenha-se entendido que a portaria não teria força fora dos limites da Administração.

Poderá o Executivo Estadual, uma vez que a matéria de saúde pública envolve competência concorrente entre as unidades federativas, editar decreto trazendo medidas de poder de polícia na matéria e complementando as providências traçadas no artigo 268 do Código Penal.

O art. 268 classifica-se como lei penal em branco heterogênea, pois seu complemento advém de uma fonte diversa daquela que editou a norma primária. Diferentemente seria se proviesse da mesma fonte (Congresso Nacional), quando então classificar-se-ia como lei penal em branco homogênea.

O ato normativo complementar que estabelecerá a conduta incriminada não pode ficar, em tese, a cargo de todos os entes federativos brasileiros e necessita de definição por meio de ato normativo de abrangência nacional a ser editado pelo Ministério da Saúde, ou por outro órgão público de caráter nacional, como a ANVISA, como disse o juiz Fernando Brandini Barbagalo, em artigo publicado pelo site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, sobre o crime de infração de medida sanitária preventiva.

Disse, aliás, Lucas Rocha Silva (O uso obrigatório das máscaras e o crime de infração de medida sanitária):

“No momento atual, vislumbramos a possibilidade de enquadramento típico da não utilização de máscaras em locais públicos ou abertos ao público no crime de infração de medida sanitária preventiva, caso todos os elementos do tipo penal sejam concretizados. Há legislação federal estipulando a obrigação do uso de máscaras de proteção em locais públicos e abertos ao público que, atentando-se ao entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, pode ser complementada por demais entes federativos, como Estados e Municípios, visando evitar a disseminação da COVID-19 e tutelando-se a saúde pública. É importante ressaltar que, conforme estudamos no decorrer deste artigo, há controvérsia na doutrina, embora minoritária, acerca do crime ser de perigo abstrato ou concreto. O posicionamento acerca do crime em tela ser classificado como de perigo abstrato nos parece mais correto, visto que o legislador não estabeleceu nenhuma obrigatoriedade da comprovação do perigo, frisando-se, principalmente, na desobediência à norma estabelecida pelo poder público que vise evitar a propagação de doença contagiosa. Todavia, é importante ressaltar que o crime somente pune a forma dolosa da conduta, portanto, o enquadramento típico somente é possível caso o sujeito haja almejando desrespeitar a determinação do poder público, havendo atipicidade da conduta por ausência de dolo caso a pessoa esqueça de colocar a máscara ao sair de casa, por exemplo.”

Ainda Lucas Rocha Silva (obra citada) nos lembrou:

“A OMS passou a admitir a eficácia do uso indiscriminado de máscaras de proteção pela população para diminuir a propagação do SARS-COV-2, colocando a salvo que as máscaras cirúrgicas, médicas, deveriam ser utilizadas somente por profissionais da saúde que lidam diretamente com o vírus ou por pessoas que o uso seja indicado, devendo a população saudável utilizar máscaras caseiras (WHO, 2020b). A organização mostrou estudos e formulou sugestões em como as máscaras caseiras poderiam ser fábricas para diminuir a disseminação do patógeno, formulando vantagens e desvantagens na utilização de máscaras, de materiais como algodão e espessura da máscara (WHO, 2020b). A OMS ainda manteve o posicionamento que outras medidas deveriam ser tomadas como o distanciamento social e a lavagem das mãos, entretanto, agora essas medidas deveriam ser tomadas em conjunto com a utilização das máscaras.”

Mas não se perca de vista a natureza fragmentária da norma em tela.

Observo a lição de Cezar Roberto Bittencourt (Código penal comentado. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019):

“…para que a infração da determinação do poder público possa vir a ser considerada crime, nos termos do art. 268, é necessário demonstrar a idoneidade do comportamento infrator para produzir um potencial resultado ofensivo à preservação do bem jurídico saúde pública, visto sob a perspectiva genérica. (…)

Convém, contudo, advertir que a proteção oferecida pelo Direito Penal é, essencialmente, subsidiária e fragmentária, de modo que a interpretação desse tipo penal deve ser restritiva, no sentido de que o art. 268 somente abrangeria as infrações significativas de determinações do poder público, ou seja, aquelas que coloquem em perigo a saúde de um número indeterminado de pessoas, diante da séria possibilidade de introdução e propagação de doença contagiosa.”

IV – AS NECESSÁRIAS PROVIDÊNCIAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A VACINAÇÃO DAS CRIANÇAS

Aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente(ECA), Lei n. 8.069/90 na proteção a criança até 12 anos de idade e o adolescente entre 12 e 18 ano.

A vacinação é, pois, um direito da criança.

A negativa dos pais em imunizar os filhos pode ser considerada ato de negligência em desfavor da criança ou do adolescente, pois, além de atentar contra o art. 14 do texto estatutário, consistem em severo ato atentatório à saúde dos filhos empreendido pelos pais.

Aos pais, ou responsável que não atenderem aos direitos do menor, a Lei n. 8.069/90, nos artigos 129 e 130 autoriza a aplicação de diversas medidas, dentre as quais, como mais severas: advertência, perda da guarda, destituição da tutela, suspensão ou destituição do poder familiar e, por fim, o afastamento. Este último se dá como medida cautelar; se se verificar a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual por eles cometidos contra o menor.

Para tanto, é mister a atuação do Conselho Tutelar que é o órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, que são definidos na Lei n. 8.069/90(artigo 131), cujas decisões apenas poderão ser revisadas pela autoridade judiciária compentente a pedido a pedido de quem tiver o legitimo interesse(artigo 137).

Destaco, por fim, que tais medidas no âmbito judicial devem ser tomadas perante a Justiça da Infância e da Juventude, sendo determinada pelo domicilio dos pais ou responsável e, na sua falta, pelo lugar onde se encontrar a criança ou o adolescente(artigo 145, 146 e 147).

Caberá ao Conselho Tutelar aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção a crianças ou adolescentes. O procedimento para imposição de penalidades administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente terá inicio por representação do Ministério Público, ou do Conselho Tutelar, ou auto de infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário credenciado e assinado por duas testemunhas, se possivel.

Prevalece, nestes casos, a tutela de ordem pública sobre a saúde, ensejando, em casos extremos, até a suspensão ou destituição do poder familiar, consubstanciado no descumprimento de obrigações decorrentes do poder familiar.

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, oficiou no dia 18 de janeiro do corrente ano, aos procuradores-gerais de Justiça dos 26 Estados e do Distrito Federal para que adotem as ‘medidas necessárias’ para fiscalizar, inclusive com a eventual aplicação de penalidades, pais que não estão vacinando seus filhos contra a covid-19, segundo o informado pelo site A Crítica, em 21 de janeiro de 2021.

Trata-se de medida salutar.

É reconhecida a obrigatoriedade da vacinação e à imposição, aos genitores, da obrigação de regularizar a vacinação das crianças.

Inicialmente os pais serão advertidos das consequências caso não queiram vacinar os filhos.

Após isso, poderá haver a busca e apreensão do menor para a vacinação.

O Parquet, nos limites de suas atribuições ministeriais e territoriais, poderá solicitar, em juízo, a busca e apreensão do menor(medida satisfativa de caráter executivo lato sensu) ou extrajudicialmente, em providência a ser cumprida pelo Conselho Tutelar a fim de proceder a regularização da situação, no caso da advertência não vier a ser atendida.

A medida decorre da possibilidade de suspensão do poder familiar decorrente do abuso em seu exercício, permitindo-se a transferência temporária de tais obrigações de tutela ao Conselho Tutelar, exclusivamente para fins de regularização da vacinação.

Se houver perda tutelar, a criança é colocada sob tutela de outros adultos que sejam capacitados, como um tio ou avô.

Pelo artigo 249 do Estatuto, o descumprimento do calendário de imunização, que é parte dos “deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda”, sujeita o infrator a “multa de três a 20 salários mínimos”, sendo o dobro em caso de reincidência. Falar-se-ia, outrossim, em perda do poder familiar.

Os estudiosos entendem que essa multa tem natureza administrativa.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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