A MP da responsabilidade

A MP da responsabilidade

Raphael de Matos Cardoso*

18 de maio de 2020 | 09h30

Raphael de Matos Cardoso. FOTO: DIVULGAÇÃO

Muito se tem dito a respeito da Medida Provisória nº 966, publicada no Diário Oficial da União do dia 14 de maio último, que dispõe sobre a responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia da covid-19.

O texto legal está sendo duramente criticado não só nos veículos informativos, como também perante o Supremo Tribunal Federal, que recebeu cinco ADIs (ações diretas e inconstitucionalidade), nas quais alega-se, resumidamente, violação ao artigo 37, §6º da Constituição Federal, na medida em que esse dispositivo, ao tratar da responsabilização dos agentes públicos por danos causados a terceiros, não diferencia os tipos de culpa que ensejariam a possibilidade de ressarcimento ao Estado do prejuízo causado (ação de regresso).

Sustenta-se, também, que a definição de erro grosseiro contida na Medida Provisória é vaga e imprecisa, criando obstáculos à fiscalização e ao controle dos atos administrativos, o que proporcionaria um ambiente permissivo e o caminho para a impunidade.

Partidarismos e ideologias à parte e sem nos atermos à adequação da Medida no contexto tempo e espaço, e a despeito, ainda, da possibilidade do legislador dispor sobre os graus de culpa, não vislumbramos a alardeada inconstitucionalidade, pelo seguinte motivo: a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado prevista no artigo 37, §6º da Constituição Federal e a respectiva ação de regresso cabível contra o agente que tenha agido com dolo ou culpa não implica em aplicação de sanção. A recomposição patrimonial, tal como aquela prescrita no precitado artigo constitucional, não é sanção, uma vez que no processo de ressarcimento (e na ação de regresso) há simplesmente a apuração de um ilícito, em alguns casos mediante a comprovação de dolo ou culpa, e suas consequências. A reparação não tem caráter punitivo, pois não visa privação de direitos ou imposição de obrigação com conteúdo intimidatório e repressivo.

O ressarcimento do dano não é tecnicamente sanção, concebida em sentido estrito como punição, senão obrigação, efeito ou consequência da prática de ilícito. O ressarcimento, preceito que se enraíza nas tradicionais disposições do sistema jurídico, consiste na recomposição do patrimônio lesado. Se trata de obrigação resultante da prática de ato ilícito.

A ausência de característica de sanção é confirmada, por exemplo, pelo alcance dessa obrigação, que pode atingir o agente público e terceiros particulares beneficiários ou partícipes, em regime de solidariedade, sendo transmissível aos sucessores no limite das forças da herança, o que não se coaduna com as sanções, que são intransmissíveis e não admitem solidariedade.

Dito isto, o que está melhor desenvolvido no nosso livro A Responsabilidade da Pessoa Jurídica por Atos de Improbidade e Corrupção publicado em abril de 2019 pela editora Lumen Iuris (a caminho da segunda edição), a Medida Provisória nº 966 não alterou o arranjo de responsabilidade previsto no citado dispositivo constitucional; o texto da MP sequer faz menção à reparação patrimonial por danos causados a terceiros. Se aplica tão só às sanções, tal como previsto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conhecida pelo acrônico LINDB, conforme as alterações realizadas pela Lei n. 13.655/2018, e no Decreto n. 9.830/2019 que a regulamentou. A Medida Provisória, aliás, reproduz praticamente na literalidade as disposições contidas no artigo 12 e parágrafos deste último ato normativo.

Nota-se, repetimos, que o texto da MP sequer faz menção à recomposição de danos causado a terceiros, elemento imprescindível para a configuração da responsabilidade patrimonial.

A crítica pode se amparar no termo responsabilidade civil inserido no texto da MP, juntamente à responsabilidade administrativa. Essa previsão pode ser atribuída à falta de consenso na doutrina e na jurisprudência sobre a natureza de algumas sanções quando aplicadas pelo Poder Judiciário, como é o caso daquelas previstas na LIA (Lei de Improbidade Administrativa). Para nós, independentemente de quem aplique a sanção, se ela estiver inserida no âmbito do direito administrativo sancionador, como é o caso da improbidade, ela sempre terá natureza administrativa.

É preciso ter-se em consideração que os fatos se antecipam ao Direito e que vivenciamos momento de absurda incerteza, o que se reflete em instabilidade institucional e compromete a eficiência, ao passo que os agentes encarregados de tomar decisões ficam extremamente limitados diante da insegurança que a ausência de limites do controlador provoca. A introdução de balizas interpretativas, processuais e de controle, tal como o fez a LINDB, devem ter a finalidade de tentar aplacar esse cenário e não de estimular o sentimento de animosidade e concentração no excesso.

*Raphael de Matos Cardoso, advogado no MZBL – Marzagão e Balaró Advogados e diretor de Relações Institucionais do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo Sancionador (Idasan)

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