A MP 936 aplicada a cargos de confiança e serviço externo

A MP 936 aplicada a cargos de confiança e serviço externo

É possível a redução de salário e jornada de trabalho aos empregados regidos pelo Art. 62 da CLT?

Josaphat Marinho Mendonça*

18 de abril de 2020 | 12h00

Josaphat Marinho Mendonça. FOTO: DIVULGAÇÃO

Após a edição da Medida Provisória 936/2020, autorizando a redução do salário/jornada do empregado através de acordo individual, diversas dúvidas vieram à tona, sendo uma delas relativa à possibilidade de aplicação dessa norma para aqueles empregados enquadrados no art. 62 da CLT[1] (cargo de confiança, serviço externo e teletrabalho).

E a dúvida decorre, basicamente, da seguinte peculiaridade: as três exceções previstas naquele dispositivo da CLT possuem, em comum, a circunstância de exercerem função incompatível com a estipulação, fixação e/ou controle de jornada, de modo que essa categoria de empregados não faz jus a horas extras, pois não está sujeita à duração normal de trabalho, inclusive à jornada máxima prevista constitucionalmente (8 horas diárias e 44 horas semanais).

Diante disso, muitos se deparam com o seguinte dilema: se os empregados inseridos no art. 62 da CLT não fazem jus a horas extras pelas peculiaridades do cargo que exercem, especialmente por não estarem sujeitos a um controle de horário, seria juridicamente viável celebrar um ajuste para redução de jornada, nos moldes da MP 936?

Tudo porque a redução salarial está atrelada a uma diminuição da carga horária, o que parece contrariar a natureza do cargo exercido por essas espécies de trabalhadores, na medida em que, repita-se, não estão obrigados a cumprir uma jornada pré-estabelecida e controlada pelo empregador.

Logo, eventual acordo que estipulasse redução proporcional de salário e jornada importaria, em tese, risco de se descaracterizar o acordo de redução salarial, o que ensejaria, em consequência, o pagamento de horas extras prestadas durante o vínculo de emprego.

Como primeira solução a este problema, poderia ser adotado o controle de horário do empregado enquadrado no art. 62 da CLT apenas no período de redução da jornada (máximo de 90 dias), com a garantia expressa de que, depois desse prazo, retornaria ao status anterior (sem fiscalização do horário).

Ocorre que, uma breve pesquisa na nossa jurisprudência revela que vários julgados adotam como fundamento para afastar a aplicação do art. 62 da CLT justamente o fato de ter sido comprovado, em juízo, que a jornada podia ser controlada ou fiscalizada pelo empregador.

Daí por que o acordo individual celebrado nesses termos e com controle de jornada no período, poderia atrair o risco de questionamento judicial de que a jornada sempre foi “controlável”, desnaturando o cargo de confiança, serviço externo ou teletrabalho.

Assim, se o controle de horário traria esse risco acima apresentado, deve ser analisado outro caminho para enfrentamento da questão. Neste passo, surge a possibilidade de adotar, como lícito e razoável, o entendimento de que se o salário foi estipulado, no contrato de trabalho, para a jornada ordinária fixada na Constituição Federal (8 horas diárias e 44 semanais), estes dados poderiam servir de parâmetro para a redução de salário/jornada autorizada pela MP 936.

Em outras palavras, firmada a premissa de que o salário está parametrizado, em regra, a uma carga de 8 horas diárias e 44 horas semanais, salvo as jornadas especiais previstas em lei ou norma coletiva, poder-se-ia estabelecer uma “proporção” para fins de acordo de redução do salário/jornada.

Há de ser ressaltado, ainda, que na hipótese em que o empregado passou ao cargo de confiança, teletrabalho ou serviço externo durante a vigência do contrato de trabalho, esse entendimento acima ganha ainda mais força. Neste caso, é possível afirmar, com convicção, que seu salário atual foi concebido, desde a admissão, com base numa jornada contratualmente estabelecida.

Assim, o ingresso posterior do empregado em teletrabalho, por exemplo, não afastaria a premissa inicial de que ele foi contratado para laborar por “x” horas semanais, com o salário mensal de “y”. Em outras palavras, essa proporção jornada/salário seria levada pelo trabalhador para o seu regime de teletrabalho, haja vista, inclusive, a irredutibilidade salarial prevista na Constituição.

Há de ser ressaltado, ainda, que a restrição de mobilidade decorrente do isolamento ou distanciamento social decretado pelas autoridades sanitárias para o controle da pandemia provocou uma larga implantação do teletrabalho (home office). Posteriormente, a edição da MP 936, com a possibilidade de implantação da redução salarial/jornada para esses teletrabalhadores, traz um contexto fático que demonstra a abordagem oportuna do tema aqui proposto.

Não se pode afirmar, portanto, a priori, que a redução autorizada pela MP 936 não abrange os empregados inseridos na regra do art. 62 da CLT, pois incompatível com a atividade que desempenham, sob pena de se estimular atitude discriminatória, o que não é tolerado pelo direito, pois certamente seriam desligados por força da atual crise financeira.

Em resumo, vislumbramos duas soluções para viabilizar o acordo de redução salarial/jornada para os empregados inseridos no art. 62 da CLT: (i) estabelecer, em caráter excepcional, um controle da jornada desses funcionários mediante cláusula específica no acordo individual ou, se for o caso, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, durante o período de redução salarial/jornada; (ii) não se adotar nenhum controle, levando-se em conta que o salário do empregado foi estipulado para uma jornada padrão ou ordinária de 8 horas diárias e 44 semanais, utilizando-se esse parâmetro para fins de aplicação da redução.

Isto posto, com a ressalva dos diferentes graus de risco inerentes a esse tipo de alteração contratual, que podem variar de acordo com as circunstâncias específicas ou nuances do caso concreto, entendemos, salvo melhor juízo, ser possível o acordo de redução de salário/jornada nessas hipóteses.

*Josaphat Marinho Mendonça, advogado e sócio do escritório Pessoa & Pessoa

[1] Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

III – os empregados em regime de teletrabalho.

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