Os anos de 1996 e 2001 deram a largada para o crescimento da arbitragem no Brasil. Se a arbitragem brasileira - ao menos como a conhecemos hoje - nasce em 1996 com a Lei 9.307, em 2001 ela finalmente aprende a caminhar a partir de julgamento do Supremo Tribunal Federal que reconhece sua constitucionalidade. Poucos imaginavam, à época, que o Brasil se tornaria o segundo país com o maior número de casos na Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, contando com centros arbitrais de excelência, além de profissionais de destaque no cenário nacional e internacional.
Ao longo dessa bela trajetória, a comunidade arbitral protegeu tenazmente o instituto "recém-nascido", mantendo-o praticamente insulado e rechaçando toda e qualquer tentativa de enfraquecê-lo. Para tanto, teve no poder judiciário um grande aliado, sendo o Brasil considerado uma jurisdição arbitration-friendly.
Recentemente, contudo, a arbitragem tem sofrido questionamentos mais incisivos na esfera judicial. Sentenças arbitrais têm sido suspensas ou anuladas por supostas falhas dos árbitros em revelar circunstâncias geradoras de conflito de interesses. Em casos mais raros, o judiciário chega a avançar sobre determinadas deliberações de mérito dos tribunais arbitrais. Em São Paulo, juízes têm seguidamente levantado o sigilo dos litígios judiciais envolvendo arbitragem, apontando inconstitucionalidade da correspondente norma processual.
Essa série de eventos, que não raro repercutem no meio empresarial, tem levado alguns a indagar: estaria a arbitragem "sob ataque"?
Não entendo assim. Da mesma forma que cobrar conduta responsável de uma pessoa adulta e fazê-la responder por suas ações não é atacá-la, exigir da arbitragem respostas adequadas e legítimas para a resolução de conflitos também não o é. Trata-se, aqui, de reconhecer que a arbitragem atingiu sua maturidade no Brasil, que as expectativas em torno de seu papel institucional aumentaram e que as reações a eventuais frustrações dessas expectativas serão, doravante, mais acentuadas. Há, evidentemente, excessos na intervenção judicial na arbitragem, mas nem toda intervenção judicial na arbitragem pode ser considerada excessiva ou ruim.
Tome-se como exemplo o tema da confidencialidade. Uma das razões para se escolher a arbitragem é a circunstância de seu procedimento geralmente transcorrer em sigilo, seja por acordo específico das partes, seja por conta das regras institucionais aplicáveis. No caso do Brasil, a lei processual estende tal sigilo também aos processos judiciais que versam sobre arbitragem, desde que comprovada sua confidencialidade. É seguro afirmar, portanto, que decisões retirando o sigilo desses processos frustram a expectativa do usuário da arbitragem.
É exagero, contudo, dizer que essas decisões ameaçariam a sobrevivência da arbitragem, como já se fez por aqui. Países nos quais a arbitragem nasceu e se desenvolveu há muito mais tempo não estendem sigilo absoluto aos processos judiciais relativos à arbitragem. Na Inglaterra, o sistema é híbrido: enquanto audiências e documentos seguem sob sigilo, petições e decisões judiciais são públicas, apesar de poderem ser anonimizadas. Já nos Estados Unidos, a publicidade dos procedimentos judiciais relativos à arbitragem é a regra.
No Brasil, não se pode simplesmente desprezar o fundamento das decisões judiciais que aduzem ser inconstitucional a norma acerca do sigilo. Segundo elas, a Constituição Federal prevê que "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem". Sem entrar no debate sobre o mérito dessas decisões, o certo é que nós, arbitralistas, precisamos ter maturidade para dialogar tecnicamente com elas, sem apelarmos para o discurso ad terrorem e sem embasamento empírico. Um caminho, talvez, seja a demonstração de que por detrás do sigilo arbitral estaria também o interesse social na criação de um ambiente propício a negócios empresariais.
Outro exemplo vem a ser o dever dos árbitros de observar os precedentes judiciais. Chegou-se a afirmar, no Brasil, que o reconhecimento desse dever equivaleria à "morte da arbitragem". Argumentos como este, além de hiperbólicos, são claramente infundados, dado ser esta a regra nos países em que precedentes são tidos como fontes vinculantes de direito e nos quais a arbitragem brasileira tradicionalmente se espelhou.
A arbitragem brasileira precisa, mais do que nunca, responder à altura os desafios que lhe são apresentados. Para tanto, precisa seguir evoluindo e lidar de maneira madura e responsiva com as críticas que lhe são feitas. Aumento do pool de árbitros, evitando indicações repetidas potencialmente geradoras de conflito; aperfeiçoamento do dever de revelação, dando maior transparência ao processo de escolha do tribunal arbitral; incremento substancial da diversidade na arbitragem - não só de gênero, como também de raça; uso de novas tecnologias para aumento da eficiência e redução de custos e de tempo do processo; maior atenção à proteção de dados; maior previsibilidade das decisões e respeito a precedentes, são apenas algumas das tantas medidas que poderiam ser estimuladas pela comunidade arbitral.
Parafraseando Churchill, a arbitragem ainda é o pior dos mecanismos de resolução de conflitos, à exceção de todos os outros. Mas já é hora desse adulto sair da casa dos pais.
*Guilherme Rizzo Amaral, sócio de Souto Correa Advogados, advogado e árbitro. Doutor em Direito pela UFRGS e Visiting Scholar na Queen Mary University (Londres)
