Recentemente, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que pessoas delatadas possam contestar a legalidade do acordo de delação que os atingiu.
Um dos pontos analisado pela Suprema Corte foi a homologação de um aditivo de um acordo de colaboração, que já havia sido rescindido. Pontuou-se que o aditivo foi homologado sem que o Juízo procedesse a análise da regularidade e legalidade do acordo, em desobediência clara ao preceituado na legislação.
A participação do Juiz no acordo de colaboração tão somente se dá na homologação do acordo, e justamente para manter a imparcialidade na homologação, sendo necessário que o Juiz verifique a regularidade, a legalidade e a voluntariedade do colaborador, e para isso é necessário ouvi-lo na presença do seu defensor, antes da homologação do acordo.
A redação do § 7º, do art. 4º da Lei 12.850/2013 estabelece que os autos serão enviados ao Juiz, para, antes de homologar o acordo de colaboração, analisar o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará a regularidade e legalidade, adequação dos benefícios e penalidades, a voluntariedade, especialmente nos casos em que o Colaborador esteve ou está sob efeitos de medidas cautelares.
E se houverem acordos de colaboração, cujos colaboradores estiveram ou estejam sob medidas cautelares, homologados em um determinado Juízo, com decisões idênticas, e a decisão que homologar o acordo estiver fundamentada que a voluntariedade do colaborador se "extrai por convicção diante da assinatura do colaborador e seu patrono", estando ausente a audiência prevista no §7º, do art. 4, da Lei 12.850?
A decisão que homologar o acordo de colaboração deve ser fundamentada de acordo com o caso em questão, nos limites da lei.
O Juiz não pode extrair de sua convicção que a voluntariedade do réu em colaborar se extrai da sua assinatura e do seu patrono, a vontade e voluntariedade devem ser ditas expressamente pelo colaborador ao Juiz.
O ato de dizer a vontade e a voluntariedade é um direito personalíssimo do colaborador!
O direito personalíssimo, amparado pelo Código Civil, possui como característica a intransmissibilidade, a irrenunciabilidade e a indisponibilidade.
A audiência para ouvir sigilosamente o colaborador, possui a finalidade de evitar indevidas pressões e coações ao delator, possibilitando o controle efetivo da regularidade do acordo e de seus termos, e o pretenso colaborador ser questionado novamente acerca de sua conformidade expressa com o acordo.
A ausência de questionamento ao colaborador sobre a legalidade, voluntariedade gera nulidade da referida colaboração.
*Fernanda Pereira Machado, advogada criminalista. Mestre em Direito Econômico, pós-graduada em Direito Penal Econômico e Criminalidade Complexa. Pós-graduanda em inteligência aplicada e investigação criminal e pós graduada em Direito Tributário
