Recentemente diversos meios de comunicação noticiaram que o caso de uma mulher detida, algemada e encaminhada à delegacia por estar com os seios descobertos em uma praia. A razão para a detenção foi a consumação do crime previsto no art. 233 do Código Penal Brasileiro, que torna proibida a conduta de "praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público" e, no caso de consumação, estabelece pena de detenção, de 03 (três) meses a 01 (um) ano, ou multa. A pena de prisão não é imperativa, podendo, alternativamente, ser aplicada apenas a pena de multa isoladamente.
A leitura do tipo penal e das penas previstas aponta uma grande desproporcionalidade entre o fato ocorrido e a lei. Se legislação já prevê que ao crime pode ser aplicada apenas a pena de multa, sendo um delito que não possui violência ou ameaça em sua descrição, o que justificaria a detenção e o uso de algemas para o suposto autor do delito?
A notícia revela como o aparato repressivo brasileiro possui uma grande deficiência em compreender, aceitar e superar certos mitos e preconceitos, especialmente, de ordem moral. Afinal, por qual motivo a micção masculina pública não é considerada crime, mas seios descobertos são atentatórios ao pudor público?
Aparentemente, punir criminalmente a mulher por tal prática decorre de um Direito Penal ultrapassado, incompatível com nossa Constituição plural e multicultural, que reconhece a diversidade como elemento fundamental da formação da sociedade. Além disso, configura um atestado da mais completa ausência de diálogo entre o Direito Penal (ciência normativa), a Criminologia e a Política Criminal, punindo uma espécie de desobediência moral. Quem deve dizer o que é virtude e o que é vício? Há possibilidade de consenso sobre esses temas? É sempre perigoso impor julgamentos sobre a virtude .
Essas perguntas fundamentam antigos debates filosóficos sobre a teoria da Justiça. Para Aristóteles a lei não deveria ser neutra sobre a virtude ou a melhor forma de viver, o dar a cada um o que é seu, dependia também de se determinar, antes, as virtudes que mereceriam ser recompensadas. Em contrapartida, teorias mais modernas ressaltam a liberdade, ou seja, a sociedade justa respeita a liberdade de escolha do que é a vida boa, reforçando, portanto, a ideia de que questões puramente morais não devem ser objeto de regulamentação estatal.
A vida em uma sociedade democrática é repleta de divergências entre o certo e o errado, entre justiça e injustiça, são as chamadas guerras culturais, que exigem que a reflexão moral não seja uma busca individual, mas sim coletiva, e jamais justicializável.
O crime de ato obsceno, prescrito no art. 233 do Código Penal, é um remanescente de outro momento cultural da sociedade brasileira. Relaciona-se com concepções que já não mais se compatibilizam com a ordem normativa e social moderna.
A redação do tipo penal já nos demonstra seu estado arcaico. Ao proibir a conduta de "praticar ato obsceno" o tipo penal não diz absolutamente nada, sendo totalmente incompatível com os princípios constitucionais e convencionais que exigem que o respeito à legalidade e à máxima taxatividade, ou seja, que o enunciado normativo descreva condutas claras e possíveis de serem interpretadas por qualquer pessoa. A polissemia de "ato obsceno" permite qualquer tipo de interpretação, mais alargada ou mais restrita, autorizando assim alta dose de discricionariedade do aplicador da lei.
Porque micção pública masculina, não é algo que "mereça" algemas e seios desnudos autorizam a mais violenta forma de reação estatal? Desproporcional, não?
Nem mesmo o fato de o Supremo Tribunal Federal, anos atrás, ter publicado a Súmula Vinculante n. 11 - que passou a considerar o uso de algemas lícito apenas nos casos de resistência e fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física do preso ou alheia - foi suficiente para conter o Estado. Para fingir que houve uma atuação menos grave, o Estado algemou os pés e não as mãos - absurdo, de todo modo.
A constitucionalidade do crime de ato obsceno também já foi objeto de repercussão geral na Suprema Corte (RE 1.093.553, Rel. Min. Luiz Fux - Tema 989), desde o ano de 2018, o que, à toda evidência, sugere (com forte indício, diga-se) a inadequação do meio utilizado na recente notícia oriunda do estado do Espírito Santo.
A evidência da brutalidade estatal é ainda mais evidente quando se observa que o mencionado delito, mesmo que não padecesse de todos os problemas já demonstrados acima, é considerado pela lei como crime de menor potencial ofensivo. Em outras palavras, não admite a prisão em flagrante e sua regulamentação é voltada para solução consensual por meio dos institutos despenalizadores existentes na lei 9.099/1995.
Reitera-se: qual a ofensividade dos seios desnudos? Como seria possível justificar que uma sociedade que naturaliza a sexualidade, em diversas manifestações culturais e sociais, poderia se sentir violada com a nudez dos seios femininos em uma determinada praia? Seria razoável invocar o Direito Penal para tratar desse assunto?
Esses dados revelam ser inequívoca a inconstitucionalidade do mencionado delito da forma que hoje encontra-se positivada. Aliás, há muito tem se chamado atenção para o fato de que o Direito não deve ser dominado pela política ou pela moral, sob pena de sua deformação (ABBOUD, Georges. Direitos Constitucional Pós-Moderno. São Paulo, Thomson Reuters, 2020), sendo esse apenas mais um de vários exemplos.
Nem se alegue, por fim, que existem determinadas condutas que poderiam ofender pudor público, como, v.g., a masturbação pública. Em tais casos, a própria legislação existente prevê outras formas de punição, como o ilícito previsto no art. 215-A do Código Penal.
O fundamental, portanto, é superar a concepção ultrapassada de que o Estado deve regulamentar o que pode ou não pode ser considerado como um virtude. É fundamental compreender que o Direito Penal não deve punir tudo aquilo que nos desagrada e, quando o fizer, deve faze-lo de forma clara, taxativa. E mais que isso: é fundamental que os próprios agentes estatais compreendam que a farda permite muito, mas não permite tudo.
Afinal, no fim das contas, de tudo o que fora noticiado, de obsceno somente a lei e o uso absolutamente ilegal das algemas.
*Filipe Coutinho da Silveira, advogado, especialista em Criminologia & Direito Penal pela PUCRS, em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra, e em Ciências Criminais pela UFPA, professor universitário, sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Bentes, Lobato & Scaff, Vice-Presidente da Abracrim/PA
