Com o advento da Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, parte do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL-ICMS) incidente sobre as operações ou prestações interestaduais de bens ou serviços com destino a consumidor final passou a ser devido ao Estado de localização do destinatário, que, a partir de 2019, passou a ficar com o total do produto dessa arrecadação.
Após a promulgação da EC nº 87/2015 e na ausência de lei complementar federal dispondo sobre o tema, o Conselho Nacional de Política Fazendária editou o Convênio ICMS nº 93/2015, regulamentando os procedimentos a serem observados para a cobrança do DIFAL-ICMS em operações ou prestações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, o que foi objeto de questionamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF).
Em 24 de fevereiro de 2021, por ocasião do julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1.093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, o Plenário do STF entendeu que a cobrança do DIFAL-ICMS em tais operações ou prestações condiciona-se à edição de lei complementar federal disciplinando a matéria, invalidando, dessa forma, a pretensão consubstanciada no Convênio ICMS nº 93/2015.
Naquela ocasião, surpreendentemente, a Suprema Corte modulou os efeitos da referida decisão para que a cobrança do DIFAL-ICMS, embora inconstitucional, fosse interrompida apenas a partir do exercício financeiro seguinte ao da conclusão do julgamento, isto é, a partir de 2022, quando, em tese, a União Federal teria tempo para editar a lei complementar federal e os Estados para incorporarem essas regras às respectivas legislações internas (resguardando-se, contudo, o direito daqueles que já haviam ingressado com ação judicial).
Entretanto, a tal lei complementar federal (LC nº 190), fruto do Projeto de Lei nº 32/2021, somente veio a ser publicada em 04 de janeiro de.2022, com efeitos a partir de 90 dias contados da sua publicação, em observância ao disposto na alínea "c", do inciso II, do art. 150, da Constituição Federal. Com efeito, em se tratando de norma geral, as regras trazidas pela LC nº 190 não nos parecem de aplicação imediata, devendo ser incorporadas à legislação interna de cada Estado para surtirem os seus efeitos.
E, ainda assim, quando cada unidade da federação incorporar essas regras às respectivas legislações, deverão ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e anual de que tratam as alíneas "b" e "c", do inciso II, do art. 150, da Constituição Federal.
Nesse contexto, em qualquer circunstância, pensamos nós, a cobrança do DIFAL-ICMS somente poderia valer a partir do exercício de 2023.
É certo, porém, que o tema gerará muita controvérsia, especialmente no caso de Estados que editaram normas internas prevendo a cobrança do DIFAL-ICMS antes mesmo de promulgada a LC nº 190/2022, como ocorreu em São Paulo, por meio da Lei Estadual nº 17.470/2021, inclusive com nítido aumento de valor.
*Marianna Morato Caetano Izarias atua na área tributária do escritório Duarte Garcia, Serra Netto e Terra
*Alexandre Herlin, sócio do escritório Duarte Garcia, Serra Netto e Terra, com atuação na área tributária
