A legitimidade de ações afirmativas em processos seletivos

A legitimidade de ações afirmativas em processos seletivos

João Marimon, Patrícia Alves e Raquel Stein*

22 de setembro de 2020 | 09h55

João Marimon, Patrícia Alves e Raquel Stein. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Na última semana, a Magazine Luiza e a Bayer divulgaram que os seus programas de trainee do ano de 2021 serão voltados para a contratação de pessoas negras. O tema gerou polêmica nas redes sociais sobre uma possível prática de discriminação e “racismo reverso”. Uma juíza do trabalho chegou a afirmar que a ação seria inadmissível porque a Constituição Federal proíbe a discriminação na contratação em razão da cor da pele.

De fato, diversos dispositivos da Constituição Federal e tratados internacionais, como a Convenção nº 11 da Organização Internacional do Trabalho, consagram o princípio da igualdade e o repúdio a toda e qualquer forma de discriminação. No entanto, é preciso lembrar que a igualdade não pode ser lida em seu sentido unicamente formal, mas também material, de forma que, nas palavras de Jorge Cesa Ferreira da Silva, “(…) pressupõe um objetivo de se chegar a um estado de coisas socialmente mais equânime, de modo que, para se atingir esse objetivo, algumas desigualdades de tratamento seriam justificáveis” (em “A discriminação no direito contratual brasileiro: possibilidades e limites do acolhimento de um princípio” – 2018).

Ainda que fosse considerado o princípio da igualdade tão somente em sua acepção formal, sem levar em conta o seu objetivo, as normas constitucionais não podem ser lidas isoladamente, mas sim interpretadas de forma conjunta com as demais normas do ordenamento, tais como o direito ao trabalho (art. 6º, da CF), que tem a capacidade de promover a dignidade da pessoa humana (art. 1º da CF), a própria ordem econômica, que possui como princípio a redução das desigualdades sociais (art. 170, VII, da CF), bem como autonomia privada das partes (art. 421, do Código Civil).

É inquestionável que o ordenamento jurídico brasileiro identificou as pessoas negras como um grupo passível de proteção, o que não apenas justifica, mas reforça a validade de ações afirmativas no âmbito privado para combater a discriminação. Estas medidas encontram respaldo na alarmante desigualdade entre a população branca e a população negra. Apesar da população de negros e pardos ser maioria no Brasil, são os mais afetados pelo desemprego e são minoria nos cargos de liderança. A própria Magazine Luiza divulgou que tem em seu quadro de funcionários 53% de pretos e pardos, mas apenas 16% deles ocupam cargos de liderança, o que ainda é um número alto se comparado com o quadro geral, que mostra menos de 4% de negros em posição de liderança no estado de São Paulo, conforme levantamento do ‘Quero Bolsa’ com base no CAGED de 2019.

Sob a alegação de um “racismo reverso”, os críticos ao programa questionam “e se fosse o contrário?”, ou seja, e se o programa fosse exclusivamente para brancos? Ora, basta analisar as fotos anualmente divulgadas pelas grandes empresas com os selecionados para seus programas de trainee para se verificar que o contrário é a regra, apenas não divulgado expressamente, o que é parte do racismo estrutural enraizado em nossa sociedade que muitas vezes impede a população negra de acessar os processos seletivos, inclusive por meio de requisitos muitas vezes inacessíveis para parcela da população ainda frequentemente entre os mais pobres, como a fluência em outro idioma.

O Brasil foi um retardatário na abolição da escravidão, possuindo mais de 300 anos sob o regime escravocrata contra apenas 132 anos de abolição. Quando finalmente assinada a Lei Áurea, apenas em 1888, não houve qualquer indenização, muito menos efetivo programa de inclusão aos libertos, preteridos pela força de trabalho de imigrantes após a libertação e posteriormente pela classe operária nacional branca, seguindo, em sua grande maioria, marginalizados na sociedade até os dias atuais.

E é nesse contexto que entram as ações afirmativas com o objetivo de corrigir desigualdades acumuladas ao longo da história, oferecendo igualdade material de oportunidade a todos. Um programa de seleção voltado a pessoas negras não é uma discriminação direta – essa sim deve ser combatida e é inclusive considerada crime. Trata-se, portanto, de uma desigualdade com objetivo de selecionar pessoas que estão em situação histórica e comprovadamente de desvantagem para permitir acesso a vagas e posições que possivelmente não estariam ao seu alcance se esta medida não fosse adotada. A adoção de ações afirmativas, inclusive, está prevista no ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo do Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010).

O assunto não é novo e já foi debatido pelo STF, que entendeu pela constitucionalidade e compatibilidade das ações afirmativas com o princípio da igualdade no âmbito público. Em 2012, ao analisar a reserva de cotas raciais para ingresso em universidades, o STF afirmou que ações afirmativas não contrariam, pelo contrário, prestigiam o princípio da igualdade material, pois são destinadas a grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares (ADPF 186). Na mesma linha, no ano de 2017, ao analisar a reserva de vagas para negros em concursos públicos, o STF também registrou que essa medida é constitucional, tendo em vista a necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente (ADC 41).

Além disso, o Ministério Público do Trabalho, em 06/08/2018, divulgou a nota técnica GT de Raça nº 001/2018, na qual concluiu que anúncios e plataformas específicas, dentre outros, desde que expressamente assim o indiquem, são condições necessárias para a efetivação da igualdade material, de forma que as ações afirmativas são compatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro.

Importante lembrar, também, que a Magazine Luiza e a Bayer estão atuando em âmbito privado, e não existiria proibição, observadas as limitações legais aplicáveis, de elas adotarem tal medida afirmativa, como efetivamente o fizeram. Se o STF já prestigiou este entendimento no contexto de concursos públicos, onde há outros valores em jogo, certamente a sua aplicabilidade no contexto do caso da Magazine Luiza e da Bayer seria inquestionável. O único limitador que poderia se vislumbrar aqui é se o programa gerasse uma discriminação direta, o que certamente não seria o caso.

Os críticos ao programa de trainee voltado para negros costumam ser os mesmos que criticaram o movimento ‘Black Lives Matter’ (Vidas Negras Importam) viralizado há alguns meses após mais um caso de violência policial contra negros, sob o pretexto de que “todas vidas importam”, ignorando que apenas parte dessas vidas costumam ser interrompidas exclusivamente pela cor da pele da vítima.

Igualmente, esse público não manifesta qualquer incômodo quando são anunciadas as equipes de selecionados para programas de trainees e elas são compostas majoritária, se não exclusivamente, por pessoas brancas. E mais, os críticos a ações afirmativas costumam alegar que a “livre iniciativa” das empresas deveria lhes permitir contratar quem quiserem, sem a intervenção do estado. Contudo, quando as empresas decidem contratar apenas negros a fim de promover a diversidade em seus quadros, as mesmas pessoas apelam ao estado para intervir contra isso. Ou seja, a autonomia privada poderia ser exercida apenas para manutenção da igualdade formal, mas não para mexer no status quo.

É preciso ressaltar que a Lei nº 7.716/89, citada por alguns deputados contrários a ações afirmativas, efetivamente dispõe sobre os crimes resultantes de preconceito, inclusive no mercado de trabalho, mas evidentemente possui como objetivo proteger as minorias dos grupos dominantes, e jamais o contrário. O termo “racismo reverso”, aliás, sequer deveria existir, uma vez que a única discriminação sofrida pela população branca na sociedade é aquela que até hoje lhe facilita o acesso a melhores salários, universidades, hospitais etc., sendo não apenas recomendável, mas necessário que iniciativas públicas e privadas adotem medidas para tentar equalizar tais acessos, o que infelizmente ainda está longe de ocorrer.

Silvio Almeida, em seu livro Racismo Estrutural, é muito claro ao afirmar que “a mudança da sociedade não se faz apenas com denúncias ou com o repúdio moral do racismo: depende, antes de tudo, da tomada de posturas e da adoção de práticas antirracistas”. Quando se trata de racismo, não basta se dizer antirracista porque se trata de uma estrutura social enraizada – é preciso nos questionarmos o que estamos fazendo ativamente para combater o racismo.

Empresas como a Magazine Luiza e a Bayer decidiram agir e tirar o tema da invisibilidade. A própria polêmica criada é, por si só, uma oportunidade para que a sociedade discuta abertamente o tema, para que olhe ao seu redor e questione quantas pessoas negras estão presentes nos ambientes que frequentam, no mesmo nível (e não em níveis inferiores), e a partir disso entenda a sua responsabilidade diante de injustiças históricas contra grupos sociais vulneráveis. Como diz Djamila Ribeiro, em seu livro Pequeno Manual Antirracista, “diferente da culpa, que leva à inércia, a responsabilidade leva à ação. Dessa forma, se o primeiro passo é desnaturalizar o olhar condicionado pelo racismo, o segundo é criar espaços, sobretudo em lugares que pessoas negras não costumam acessar”.

Os programas de trainees recentemente divulgados pela Magazine Luiza e Bayer permitirão que pessoas negras acessem posições de liderança em grandes empresas, lugares onde atualmente são raramente vistas. E o aumento da diversidade em cargos mais altos traz resultados positivos não apenas para as empresas (são muitos os estudos que comprovam que empresas mais diversas são mais criativas e lucram mais), mas toda a sociedade. E somente através da oportunização de acesso ao trabalho e dignidade da pessoa humana é que poderemos imaginar alcançar a verdadeira igualdade defendida pela Constituição Federal.

*João Marimon, Patrícia Alves e Raquel Stein, sócios de Souto Correa Advogados

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