A investigação criminal pelo Ministério Público e o projeto de lei do novo CPP

A investigação criminal pelo Ministério Público e o projeto de lei do novo CPP

Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian*

13 de maio de 2021 | 06h30

Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian. FOTOS: ARQUIVO PESSOAL

Em nosso país o avanço legislativo fez com que o Ministério Público atingisse uma liberdade de atuação que não tem precedentes no direito estrangeiro. No entanto, em tempos mais do que nunca maniqueístas, a interpretação da Constituição Federal e de todas as leis que dão suporte a uma atuação independente de Promotores de Justiça e Procuradores da República autoriza o questionamento: quem tem medo do Ministério Público?

Isto porque a existência deste órgão autônomo e independente da estrutura Estatal assegura sua atuação objetiva (com base do interesse público) mesmo face daqueles que detêm poder político, midiático e econômico. O Ministério Público, definitivamente, desagrada e sua atuação republicana “aborrece privilégios e abomina a formação de castas” (Sepúlveda Pertence, STF, Adin 1.828-2, medida liminar, DJU de 7/8/98, citado no “Informativo do STF” nº 117, p. 3).

O reconhecimento social da atuação do Parquet ressurtiu na última reforma da Lei Fundamental da República. A Constituição Federal de 1988 alterou, substancialmente, o perfil do Ministério Público, afastando-o da conformação que hoje tem na grande maioria dos países da Europa Continental. Enfatizou-se a peculiar natureza jurídica desse órgão, que não integra e tampouco se submete à hierarquia do Estado-Aparato; o espaço de autonomia do Ministério Público passa a ser bastante distinto de outros entes Estatais, notadamente porque ele é, na verdade, o próprio fiscal do poder.

A partir de 1988, como se disse, o Ministério Público perdeu o papel de advogado do Estado e se transformou, definitivamente, em advogado da sociedade: a sociedade-governante.

A Carta Constitucional atribuiu-lhe o dever de zelar pelo respeito aos direitos assegurados na CF (art. 129, II), ressaltou-lhe o caráter de órgão de defesa dos interesses sociais (estabeleceu-se, nessa medida, a contraposição entre o estado-aparato e estado-comunidade). Esse aparente paradoxo na natureza da instituição reside no fato dela estar inserida no aparato estatal, mas com a função de defesa da sociedade, contra o próprio Estado.  A nova feição do Ministério Público, na verdade, inibiu a atividade do estado na política de atuação criminal e repercutiu de maneira definitiva nas atividades do Ministério Público no âmbito da persecução penal.

A Constituição Federal estabelece que o Ministério Público é instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica (legalidade), do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (cf. art. 127, caput).

Estes princípios dão à Instituição sua conformação orgânica, fundada na unidade, indivisibilidade e independência funcional (C.F., art. 127, § 1º).  Na prática, isto significa que a Instituição não se submete a qualquer outro poder do Estado, assumindo, na interrelação com outros entes da administração, plena independência para gerir o próprio destino e atuar, na formação do seu convencimento, com liberdade e livre de interferências externas.

É certo que os poderes do estado devem conviver de forma harmônica e equilibrada, num sistema de freios e contrapesos. Por isso mesmo, a Constituição Federal – sem se afastar substancialmente da clássica tripartição consagrada por Montesquieu – atribuiu ao Ministério Público a relevante função de fiscalizador das atividades dos Poderes Públicos, assegurando-lhe autonomia em face daqueles agentes políticos.

É lícito concluir, nessa ordem ideias, que não é possível a criação de instrumento constitucionalmente válido tendente a reduzir ou suprimir a autonomia e independência atribuídas ao Ministério Público. E essa asserção é relevante, pois, notadamente nos últimos tempos, em face de atuação implacável do Ministério Público contra alguns próceres da República (em todos os níveis), aqueles que se sentem incomodados com a atuação objetiva e independente da Instituição já colocam em prática projetos tendentes a mitigar os poderes do MP, na tentativa de obstrução de sua atuação autônoma, livre de ingerências externas de qualquer natureza.

A Constituição Federal atribui, portanto, ao Ministério Público, a defesa da ordem jurídica. Não se trata, aqui, de uma expressão meramente retórica e vazia de significado.  No âmbito criminal, a defesa da ordem jurídica, que está indissoluvelmente ligada à regra que atribui ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública (C.F., art. 129, I), traduz, na sua essência, o dever do Promotor de Justiça de atuar nos estritos limites da lei (legalidade) e com objetividade.

Aliás, é corrente a afirmação de que o Ministério Público, por sua própria natureza, isto é, de órgão que não defende um interesse particular ou de particular (ANTONIO CLUNY – Pensar o Ministério Público Hoje. Lisboa: Cosmos, 1997), deva agir com imparcialidade, o que não parece correto. Não se pode confundir essa característica peculiar do Poder Judiciário – a imparcialidade – com objetividade.   Por comportamento objetivo (e não imparcial) do Ministério Público deve-se entender, como já se disse, não apenas a obediência estrita à legalidade, mas, principalmente, uma atuação isenta de idiossincrasias e paixões, que respeite o princípio da isonomia.

Postas essas premissas, já possível uma análise do Projeto de Lei nº 8.045 de 2010, em trâmite pela Câmara dos Deputados, que traz uma preocupante alteração no ordenamento jurídico, voltada a refrear a realização da investigação criminal pelo Ministério, limitando-lhe, portanto, a independência e autonomia.

O parecer da Comissão Especial da Câmara dos Deputados apresentou a seguinte proposta de redação ao artigo 19, §3º, do Código de Processo Penal:

       “Art. 19. A polícia judiciária e a apuração de infrações penais será exercida pelos delegados de polícia civil e federal, no território de suas respectivas circunscrições. 7

       (…)

  • 3º O Ministério Público poderá promover, subsidiariamente, a investigação criminal quando houver fundado risco de ineficácia da elucidação dos fatos pela polícia, em razão de abuso do poder econômico ou político”.

Essa redação evidentemente prejudica a atuação do Ministério Público no exercício de suas funções na persecução penal, atribuindo ao órgão ministerial uma intervenção subsidiária à investigação realizada pela Polícia e somente “quando houver fundado risco de ineficácia da elucidação dos fatos pela polícia, em razão de abuso do poder econômico ou político”.

Esse texto se baseia em uma extrema subjetividade, o que somente acarretará insegurança jurídica na atividade ministerial voltada para a persecução penal e consequentemente para a própria sociedade interessada em esclarecer a autoria e materialidade dos delitos.

Em primeiro lugar, o texto do artigo 19, §3º, do projeto de lei não identifica em que hipótese que a investigação realizada pela Polícia pode ser tachada ineficaz. Poderia, v.g., ser considerado ineficaz a atividade policial se não houver instauração de um inquérito policial ou se esse, formalizado, não esclarecer os fatos criminosos em trinta dias?

A proposta legislativa também não esclarece quem irá analisar a existência de fundado risco à apuração pela ineficácia da Polícia, em razão de abuso de poder econômico ou político. Essa conclusão ficará a cargo do próprio Ministério Público ou de algum membro do Poder Judiciário?

E qual será o destino do inquérito policial instaurado pela Polícia, quando o Ministério Público conduzir a própria investigação, por força da ineficácia da autoridade policial?

Outra incerteza guarda relação com a aplicação do instituto da colaboração premiada prevista na Lei nº 12.850/2013 (Organizações Criminosas) conduzida pelo Ministério Público. Cuidando-se de um meio de obtenção de prova, a negociação para se chegar a um acordo pode ser realizada diretamente pelo Ministério Público independentemente da participação da autoridade policial e, consequentemente, da instauração de um inquérito policial (artigo 4º, §6º).

Mas não é só.

Além das perplexidades trazidas pela proposta de redação do artigo 19, §3º, do PL de um novo CPP, o dispositivo apresenta evidente inconstitucionalidade.

O Ministério Público exerce o controle externo da atividade policial, que compreende a fiscalização ampla do modo que o Estado investiga crimes (CF, 129, inciso VII).

Todavia, a atribuição do Ministério Público na área criminal não se limita a tanto. Inclui poderes próprios de investigação inerentes ao seu dever de propor a ação penal pública (CF, artigo 129, in. I).

Com efeito, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, interpretando os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, reconheceu em repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.727 (j. 14/05/2015, publ. 08/09/2015) o poder de investigação criminal do Ministério Público. Transcreve-se a ementa do seu acordão:

Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Constitucional. Separação dos poderes. Penal e processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. 2. Questão de ordem arguida pelo réu, ora recorrente. Adiamento do julgamento para colheita de parecer do Procurador-Geral da República. Substituição do parecer por sustentação oral, com a concordância do Ministério Público. Indeferimento. Maioria. 3. Questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República. Possibilidade de o Ministério Público de estado-membro promover sustentação oral no Supremo. O Procurador-Geral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (art. 128, § 1º), a Chefia do Ministério Público da União. O Ministério Público de estado-membro não está vinculado, nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante o Supremo Tribunal Federal, em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual. Questão de ordem resolvida no sentido de assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de sustentar suas razões da tribuna. Maioria. 4. Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. Maioria. 5. Caso concreto. Crime de responsabilidade de prefeito. Deixar de cumprir ordem judicial (art. 1º, inciso XIV, do Decreto-Lei nº 201/67). Procedimento instaurado pelo Ministério Público a partir de documentos oriundos de autos de processo judicial e de precatório, para colher informações do próprio suspeito, eventualmente hábeis a justificar e legitimar o fato imputado. Ausência de vício. Negado provimento ao recurso extraordinário. Maioria.

Destaca-se, nesse sentido, a tese firmada na Repercussão Geral, assim sumulada: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”.

Ora, o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal confere ao Ministério Público a função de promover privativamente a ação penal pública. Além disso, o inquérito policial não é peça obrigatória para o oferecimento da denúncia. Nesse sentido, os artigos 37, caput, 46, parágrafo único, 97, §3º, inc. I, e 103, inciso V, alínea “c”, do parecer da Comissão Especial mantêm a possibilidade de a denúncia ser embasada apenas em peças de informações.

Por outro lado, é princípio basilar da hermenêutica constitucional a teoria dos poderes implícitos, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. “Se a atividade fim promoção da ação penal pública foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia” (STF, HC 91.661/PE).

A simples leitura da súmula da repercussão geral deixa manifesta a inconstitucionalidade do texto proposto pela Comissão Especial do §3º do artigo 19 porque cria óbices à atuação do Ministério Público que a Suprema Corte não reconheceu na interpretação dos referidos dispositivos constitucionais.

A Tese da Repercussão Geral afirma induvidosamente que o “Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria” a investigação. Dessa forma, se esta, a investigação ministerial, não depende da atuação da Polícia, a previsão de que aquela é subsidiária, como proposto no Projeto de Lei, apresenta, ab initio, incontornável vício de inconstitucionalidade.

A Constituição Federal não possui nenhum comando que restrinja a atuação do Ministério Público na investigação criminal, impondo-lhe condições para que possa realizar diretamente diligências para esclarecer a autoria e a materialidade da infração penal. Consequentemente, uma norma infraconstitucional não pode criar limites para o exercício dessa função, já que o próprio texto constitucional não os prevê.

Em suma, a alteração inserta no artigo 19, § 3º, Projeto de Lei nº 8.045 de 2010, é natimorta, por conflitar com a Lei Fundamental da República, tal como já reconhecido de forma assente e reiterada pelo Supremo Tribunal Federal, que, por certo, uma vez mais será chamado a se manifestar sobre o tema.

*Jorge Assaf Maluly, procurador de Justiça do Estado de São Paulo. Membro do Órgão Especial do Colégio de Procuradores do MPSP

*Pedro Henrique Demercian, procurador de Justiça do Estado de São Paulo. Membro do Conselho Superior do MPSP. Mestre e Doutor em Direito Processual Penal pela PUC/SP. Professor Assistente-Doutor em Processo Penal nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)

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