A insegurança do século

José Guilherme Missagia e Leonardo Gallotti Olinto*

10 de maio de 2021 | 06h45

O julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, também chamado de “o julgamento do século”, no qual se discute a possibilidade de exclusão (ou manutenção) do ICMS na base de cálculo das Contribuições PIS/COFINS, tem proporcionado aos profissionais do Direito, e à classe empresarial em geral, importantes reflexões sobre o sistema legal e jurisdicional brasileiro, especialmente, no que toca à questão da segurança jurídica – preceito tão caro à manutenção do bom ambiente de negócios no País.

Trata-se de uma demanda colocada a exame da Suprema Corte nos idos de 2007, a qual carrega consigo um impacto fiscal multibilionário. Não por acaso, em todo este período, o processo tem sido objeto de inúmeros movimentos, seja por meio de medidas jurídico-processuais, seminários com foco específico no tema, artigos especializados, e grande cobertura jornalística, que trazem ainda mais luz ao caso, inflamando os diferentes pontos de vista sobre aquela que seria a mais correta solução à matéria.

Porém, a principal questão que emana de todo este acirrado contexto é o fato de não ser possível identificar os eventuais vencedores e vencidos desta querela. Na verdade, pode-se afirmar, sem medo de errar, haver somente perdedores nesta seara; o País já perdeu.

O “julgamento do século” é apenas a cereja de um indigesto bolo. O sistema jurisdicional brasileiro convive há décadas com um emaranhado de discussões tributárias de impacto geral, que são derivadas de um modelo legislativo teoricamente pensado para não dar brechas ao azar, eis que submetido a inúmeras comissões parlamentares, debates, audiências públicas e ao crivo de jurisconsultos integrados à estrutura do parlamento.

Caso o ICMS seja mesmo excluído da base de cálculo das Contribuições PIS/COFINS, inúmeros contribuintes que possuem ações judiciais em curso regozijar-se-ão com os frutos financeiros da decisão. A União amargará um ônus fiscal pesadíssimo, vendo-se obrigada a adotar novas medidas legislativas visando neutralizar este impacto. Ao final, o “pacto social” sofrerá o devido ajuste de contas.

Por outro lado, na hipótese de uma reviravolta neste julgamento, considerando que a decisão de mérito já foi tomada pelo Plenário da Corte no ano de 2017, estando pendente de julgamento apenas os embargos declaratórios – espécie de recurso que objetiva tão somente esclarecer pontos da decisão -, ficará claro que as consequências de um entendimento contrário à União terão peso mais significativo do que a própria aparente inconstitucionalidade, já detectada pela maioria dos Ministros, no critério legal de formação da base de cálculo de tais Contribuições.

Em quaisquer das situações, todavia, o legado a ser deixado é a sensação de total descasamento entre o processo legislativo e a efetiva constitucionalidade/legalidade das normas aprovadas pelos representantes da sociedade, pois o caso concreto aqui comentado, assim como vários outros classificados como de “repercussão geral” pela Corte, objetivam discutir pontos essenciais/basilares do ordenamento jurídico, os quais, em sua maciça maioria, encontram-se em plena vigência e produção de efeitos há décadas.

De se destacar que o Supremo Tribunal Federal, nos últimos 5 anos, de todos os casos submetidos ao rito da “repercussão geral”, dedicou em média 30% das sessões de julgamento aos temas de natureza tributária. Outro aspecto marcante é o desproporcional crescimento dos julgados desta categoria de aplicação geral durante o período pandêmico (2020-2021), o que denota estar ocorrendo por parte do Poder Judiciário uma verdadeira reforma tributária às avessas.

Isto é, parece haver um reconhecimento inequívoco de que as leis tributárias são mal concebidas, mas permanecem anos e anos produzindo regulares efeitos nas relações jurídicas e econômicas cotidianas, até que, em determinado momento, apresenta-se o Poder Judiciário, por sua mais alta instância, para proferir a palavra final sobre a matéria. Neste ínterim, os mais diversos anacronismos são gerados, de modo a causar todo o tipo de reflexo negativo ao cenário econômico-social no país.

Portanto, há um notável paralelo que se pode traçar entre o tão aclamado “julgamento do século” e o sistema legislativo nacional: um é o sintoma, o outro, a causa.

Uma possível solução para este problema é a criação de mecanismo de avaliação vinculativa prévia de constitucionalidade/legalidade dos projetos de lei aprovados pelo parlamento, ou de uma espécie de “recall” aos textos normativos implementados, a fim de que o reconhecimento da sua higidez basilar não possa ser posta em xeque a esmo, mas tão somente em situações concretas muito específicas.

É preciso que os poderes constituídos melhor revistam-se de seu devido papel institucional para com o bom andamento das regras legais e tributárias no país, e que a sociedade contribua com a promoção do debate necessário a este fim. Em que pese a notoriedade alcançada pelo “julgamento do século”, este é mais um retrato amuado da insegurança jurídica que assola o Brasil. Seja qual for a tese prevalente deste julgado, não haverá vencedores e vencidos.

*José Guilherme Missagia e Leonardo Gallotti Olinto, advogados tributaristas e sócios do Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados

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