A incrível omissão no STJ sobre uma ‘armazenagem’ de porto fluvial de Manaus

A incrível omissão no STJ sobre uma ‘armazenagem’ de porto fluvial de Manaus

Renato Aparecido Gomes*

23 de fevereiro de 2021 | 06h00

Renato Aparecido Gomes. FOTO: DIVULGAÇÃO

Pouco antes do carnaval, chamou a atenção o julgamento do STJ de caso envolvendo porto fluvial em Manaus.

O julgamento (REsp nº 1.805.317/AM – Primeira Turma) foi a respeito da incidência, ou melhor, da não incidência do imposto municipal sobre serviços (ISS ou ISSQN) sobre uma das atividades do porto.

Sem considerações de relevo, os Ministros Regina Helena Costa, Benedito Gonçalves e Sergio Kukina acompanharam o relator, Min. Gurgel de Faria e reformaram, num primeiro momento, a decisão do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM), que desonerava apenas uma das atividades daquele porto, relativamente ao citado tributo.

Em razão da repercussão ocorrida, animou-nos observar o processo com mais atenção, caso que, inclusive, pode ser acessado por qualquer pessoa, uma vez que não está sob segredo de justiça (nem no STJ nem em Manaus). Cotejando o que vimos na sessão de julgamento telepresencial e o que está nos autos, inevitáveis são algumas considerações (link do vídeo da sessão de julgamento do STJ: https://youtu.be/Dpqu0Lx2138).

Primeiramente, pareceu-nos no mínimo estranho o desprestígio que o Procurador do Município de Manaus manifestou para com o Tribunal amazonense (TJAM), uma vez que o criticou por ter analisado uma demanda tributária acerca de um fato local, como se isso não fosse um dever daquele órgão: nem mesmo o arroubo em defender seu ponto de vista não nos parece justificar o ataque a uma instituição de julgamento, principalmente quando esta não se omite, cumprindo sua função de julgar.

Mas, para prosseguir nossos apontamentos, obrigatoriamente teremos de trazer à baila o conteúdo da decisão (acórdão) do TJAM, objeto do julgamento do STJ.

Comecemos a partir do resumo (ementa) do acórdão do TJAM, uma vez que esse ponto pode induzir conclusões muitíssimo equivocadas se o olhar estiver desatento. Confira-se a referida ementa:

Apelação. Mandado de Segurança. Ilegitimidade. CNPJ. Filial e Matriz. Inadequação. Via Eleita. Inocorrência. Cobrança ISS. Atividade armazenagem. Locação espaço físico. Impossibilidade.

  1. O apontamento incorreto do número de CNPJ da pessoa jurídica não acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de legitimidade, quando os documentos acostados permitam a correta identificação da parte.
  2. Estando a petição inicial do mandado de segurança devidamente acompanhada de provas pré-constituídas, não há que se falar em inadequação da via eleita.
  3. “É ilegal a cobrança de ISS sobre a armazenagem de mercadorias, mediante locação de espaço físico, ainda que em concomitância com outra atividade”.
  4. Apelação conhecida e desprovida. (os destaques entre aspas, acima foram aqui colocados para facilitar esclarecimentos).

No final da aludida ementa, a expressão “é ilegal a cobrança de ISS sobre a armazenagem de mercadorias, mediante locação de espaço físico, ainda que em concomitância com outra atividade” não expressa, como faria entender à primeira vista, que a tributação tenha sido julgada pelo TJAM como contrária à lei geral do ISS (LC 116/03). Em verdade significa que houve o reconhecimento de referida exigência ser defesa, ilícita, contrária à regência jurídica do tema. Isso porque a fundamentação do respectivo acórdão é claríssima em mostrar que a ilicitude da cobrança de ISS se dá não por ser contrária a qualquer lei, mas exclusivamente por ser contrária à Constituição da República.

O acórdão do TJAM, após rejeitar argumento preliminar do Município de Manaus, acerca de uma discrepância no CNPJ do porto, apresentou fundamentos que deixaram claro que o ISS deve ser afastado não por motivos legais, mas somente por motivos constitucionais. Vejam-se trechos fundamentais do que foi decidido em Manaus:

No que diz respeito à inadequação da via eleita, os documentos juntados dão conta de demonstrar “a atividade desenvolvida pela apelada”, revelando, sem maiores dificuldades, o pressuposto fático sobre o qual repousa a relação jurídica mantida por si com seus clientes.

Ademais, as notas fiscais, documentos nos quais são espelhadas as atividades desenvolvidas pela apelada, revelam, sem quaisquer dificuldades, que a armazenagem é uma das atividades desenvolvidas pela recorrida, pela qual “são cobrados valores destacados das outras atividades”, estas sim, consubstanciadas em serviços, permitindo, até com certa facilidade, sua identificação e isolamento. […]

Ultrapassadas as preliminares, averiguo a questão de fundo da insurgência recursal.

A questão gira em torno da “delimitação da hipótese de incidência tributária do ISSQN”, para o fim de determinar-se “a incidência ou não do imposto municipal sobre a atividade de armazenagem, desenvolvida pela Apelada”.

A apelada opera terminal portuário, recepcionando os contêineres de mercadorias importadas, para as quais disponibiliza espaço físico onde possam ficar alojadas, até que se processe o desembaraço aduaneiro realizado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

“Por essa cessão de espaço é remunerada”, “de modo específico”, “particularizado”, conforme demonstrado pelas notas fiscais arroladas com a petição inicial (às fls. 42/58), “nada alterando essa realidade a circunstância de nominar tais operações como de armazenagem”, visto que “não é o nomen iuris que identifica os institutos jurídicos”, mas sua peculiar natureza e sua forma de ser. (novamente, os destaques entre aspas foram colocados para enfatizar o contexto e possibilitar comentários mais adiante).

Desde logo, chamam-nos a atenção as expressões “a atividade desenvolvida pela apelada” e “a incidência ou não do imposto municipal sobre a atividade de armazenagem, desenvolvida pela Apelada”, porque já dão indícios daquilo que o advogado do porto, Nicolau A. Haddad Neto, sustentou oralmente, ao destacar que se a situação deste caso fosse comum a todos os portos, teria havido mais ações desde 2012, quando proposta aquela demanda, o que, realmente, se mostra efetivo, posto que há apenas registro de uma única outra ação (relatoria da Min. Assusete Magalhães – 2ª. Turma do STJ), também de 2012, de um porto seco, também em Manaus e do mesmo patrono, que explicou sua excepcional similitude com o caso então julgado. Esse dado ganha mais relevância, quando se observa a quantidade de portos alfandegados existentes no Brasil e que parecem não ter a mesma condição dos aludidos casos – vide imagem da distribuição de portos alfandegados pelo território brasileiro:

(Mapa dos recintos alfandegados do Brasil (portos de todos os tipos, que realizam armazenagem) – sitio eletrônico da Secretaria da Receita Federal do Brasil: https://receita.economia.gov.br/orientacao/aduaneira/importacao-e-exportacao/recinto-alfandegados/arquivos-e-imagens/mapa-portos-alfandegados.jpg).

Escorado nas lições do professor AIRES FERNANDINO BARRETO, o acórdão reproduziu longo trecho de obra sua – aliás, enquanto encarnado, chegou a ser o doutrinador mais citado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) (vide https://www.conjur.com.br/2017-abr-01/morre-advogado-aires-barreto-referencia-direito-tributario), trecho no qual elucida que a atividade tributada pelo ISS deva ser aquela em que, “em essência”, se busque a obtenção de um fazer humano como “objetivo principal” ou, em outras palavras, deva ser aquela que essencialmente represente uma relação obrigacional de fazer entre duas partes e, contrariamente a isso, se a essência da relação das partes objetivar entregar algo (“coisa”, em termos jurídicos) e depois recebê-la de volta, ou seja, se o vínculo entre as partes representar uma relação obrigacional de dar e receber uma coisa, não teria cabimento a tributação pelo ISS, tudo, tudo, frise-se, interpretando-se unicamente a Constituição da República, que é a norma que descreve o que os Municípios têm competência para tributar com o ISS (hipótese de incidência, a partir da Constituição). A parte final da letra do professor AIRES, reproduzida no acórdão, realça bem esse ponto:

O ISS, “à luz da Constituição”, não pode incidir onde não haja prestação de serviço. E essa impossibilidade conduz, inexoravelmente, à inconstitucionalidade da instituição e da exigência desse tributo em casos de atividades que se traduzem em obrigações de dar, que são com ele incompatíveis. Já consignamos que o ISS só pode abranger obrigações de fazer, contidas em contrato em que uma pessoa (física ou jurídica) presta e outra recebe serviços; só há ISS debaixo de uma relação jurídica instaurada entre prestador e tomador do serviço. (destaques entre aspas a demonstrarem o quanto o acórdão do TJAM se esteou na Constituição Federal).

A citação de AIRES F. BARRETO não deixa dúvidas de que o fundamento do acórdão fora a Constituição da República e como a letra constitucional deveria ser interpretada.

Adiante, o acórdão reiterou, em todos os seus pontos, que seu fundamento fora exclusivamente constitucional, valendo colacionar trecho mais longo, para afastar quaisquer dúvidas sobre esta evidência:

A precisão do ensino do professor, não permite dúvidas acerca da correta interpretação que se deve dar ao caso aqui em testilha.

As atividades abrangidas pela demanda estão fora do aspecto material do ISS, por não constituírem “prestação de serviços”, núcleo material “eleito pelo Constituinte” para ser tributado pelo imposto municipal (art. 156, III, CF/88).

Portanto, a locação de bens (sejam eles móveis ou imóveis) se encontra fora do âmbito de incidência do ISSQN, ainda que esteja associada a outros serviços, tal como decidido pelo C. STF, em julgamento apontado pela própria Apelante, cuja ementa assim resume seu conteúdo:

“Tributário. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Locação de Bens Móveis Associada a Prestação de Serviços. Locação de Guindaste e apresentação do respectivo operador. Incidência do ISS sobre a Prestação de Serviço. Não incidência sobre a Locação de Bens Móveis. Súmula Vinculante 31. Agravo Regimental.

  1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS.
  2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro.
  3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”

(ARE 656709, AgRg, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, Acordão Eletrônico, Dje-048, Divulg. 07-03-2012, Public. 08-03-2012, RDDT n. 201, 2012, p. 203-206).

Por isso, patenteado fica que sobre as operações de Locação de Bens, não se dá a incidência do ISSQN, visto “não se afinar com a hipótese de incidência tributária”.

Saliente-se que devem ser afastadas as alegações de violação ao artigo 156, III, da CF, ao artigo 1°, caput e §4° e ao item 20.01 da Lista Anexa à Lei Complementar n° 116/2003, bem como ao recurso repetitivo n° 1.111.234, “face à legalidade e a constitucionalidade da tributação sobre as atividades portuárias prestadas pela apelada”.

“É que, segundo já se veio de expor, a demanda gira em torno, exclusivamente, da tributação pelo ISSQN de certa, determinada e específica atividade, desenvolvida pela Impetrante, dentre as muitas que realiza”.

“Os limites da lide estão bem definidos e, acerca deles, há se pronunciar o órgão jurisdicional, em observância estrita ao princípio da congruência, sob pena de julgamento extra petita”. Contudo, “apenas para que não se alegue negativa de jurisdição, afirma-se que não se sustentam os argumentos apresentados pela Apelante, uma vez que, como reiteradamente dito, as atividades de armazenagem escapam à hipótese de incidência tributária do ISSQN, já que caracterizam locação de bens (imóveis), não envolvendo uma prestação de serviços, nos termos já expostos”.

Diante disso, “não se questiona a incidência do imposto municipal sobre as demais atividades desenvolvidas pela apelada, tais como aquelas descritas pelo item 20.1, da LC n°116/2003, que não foram atingidas pelos limites desta demanda e devem, sim, ser tributadas pelo ISSQN, como tudo indica estarem sendo”.

As aspas, por nós colocadas nos trechos acima, servem para enfatizar a existência de bases puramente constitucionais. As expressões aspadas “eleito pelo Constituinte” e “não se afinar com a hipótese de incidência tributária”, reiteram que a hipótese de incidência tributária primitiva só pode partir da Constituição, o que corrobora que o acórdão se amparou na nossa Carta Maior, além, obviamente, da referência direta a seus feitores, os constituintes.

As menções laterais à lei federal do ISS (LC 116/03 item 20.01 de sua lista de serviços) foram todas no sentido de apenas excluir da discussão qualquer violação à tal lei: “face à legalidade e a constitucionalidade da tributação sobre as atividades portuárias prestadas pela apelada”, “é que, segundo já se veio de expor, a demanda gira em torno, exclusivamente, da tributação pelo ISSQN de certa, determinada e específica atividade, desenvolvida pela Impetrante, dentre as muitas que realiza”, posto que “os limites da lide” estiveram “bem definidos e, acerca deles” é que deveria “se pronunciar o órgão jurisdicional […], sob pena de julgamento extra petita”.

Tem-se, ainda, a partir do que o patrono do porto sustentou oralmente e do fundamento do acórdão do TJAM, que aquele porto pratica 25 atividades, das quais 1 única é que tem natureza de obrigação de dar, enquanto que as outras 24 têm natureza de obrigação de fazer, e, a despeito de aquela única atividade possuir, pode-se dizer, uma alcunha, um apelido, de armazenagem, o TJAM reconhecera que em verdade se tratava daquilo que, em termos jurídicos, pode ser considerado como uma locação, porque se configura em uma isolada relação de dar, mediante reciprocidade financeira específica.

Interessante ainda observar que o TJAM reconheceu que a armazenagem portuária se trata de um ato complexo, mas que, excepcionalmente naquele caso, uma atividade estava destacada das demais, dissociada das que são serviços até mesmo em suas notas fiscais. Ou seja, serviços, como manipulação, recondicionamento, pesagem etc., integram o item 20.01, que é a “armazenagem” aludida na lista de serviços da LC 116/03 e sobre eles é integral a tributação pelo ISS. No entanto, o fato que o TJAM atestou existir, inconteste aliás, é que há uma outra atividade também denominada “armazenagem” e praticada separadamente, isoladamente pelo porto, a qual não poderia ser considerada como obrigação de fazer, já que reúne todas as características de uma apartada obrigação de dar ou, para facilitar o entendimento, de uma locação.

Veja-se que o Ministro relator poderia discordar do TJAM, como tudo indica que discordou. Porém nos parece ter pecado gravemente quando não considerou que o fundamento de decidir do TJAM fora exclusivamente constitucional. Dizemos pecado grave não porque não pudesse divergir disso também, mas porquanto necessariamente deveria ter apresentado os porquês de sua oposição à existência dos aludidos fundamentos constitucionais e, ao contrário, omitiu-se completamente a respeito disso.

Em verdade, o Min. Gurgel parece ter esteado seu convencimento nas disposições da lei federal nº 12.815/2013, com destaque para seu artigo 26, I, que estabelece responsabilidade para o operador portuário em caso de atos lesivos que este tenha praticado a seus clientes e a terceiros. Dispõe a norma que o operador portuário responderá perante o proprietário ou consignatário da mercadoria pelas perdas e danos que ocorrerem durante as operações que ele, operador portuário, realizar ou em decorrência delas.

Contudo, o que se vê no aludido inciso I do artigo 26 é tão-somente uma regra geral de direito, pela qual há sempre um nexo de responsabilidade entre o autor do prejuízo e aqueles que sofreram o prejuízo. Essa regra de responsabilidade civil ocorre em todas as relações, inclusive se o locador de um imóvel residencial, por seus atos ou até por suas omissões, causar prejuízo ao seu locatário.

Mas, o ponto principal a chamar a atenção no raciocínio desenvolvido pelo relator é que, ao enfatizar os serviços existentes no ato complexo de armazenagem de portos, acabou por fazer moucos seus ouvidos a um fundamento implícito no acórdão do TJAM, justamente aquele que trata da essência da relação ou do vínculo entre o porto e seus clientes.

É que o TJAM só trouxe os esclarecimentos do doutrinador Aires Fernandino Barreto em razão do que foi apontado na petição inicial do mandado de segurança da Super Terminais, que iniciou todo o processo. Naquela peça processual, (pág. e-STJ fl. 17 e e-STJ fl. 23 dos autos do STJ), encontra-se todo um capítulo intitulado “DA PARCELA DA ATIVIDADE DA IMPETRANTE QUE SE SUBSUME À SÚMULA VINCULANTE N. 31, MESMO SE ENFOCADA COMO CONTRATO DE DEPÓSITO NECESSÁRIO”.

Vale a pena daqueles minuciosos apontamentos destacar que houve vasta fundamentação a concluir que todos cuidados existentes no contrato de “depósito necessário”, como, por exemplo, a guarda da coisa depositada, cuidados que justamente integram o ato complexo denominado armazenagem portuária, não mudam a natureza de relação obrigacional de dar, existente em referido contrato.

E todo esse arrazoado veio de lições unânimes de reputados doutrinadores civilistas, como Silvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira, Fran Martins, Maria Helena Diniz, Orlando Gomes, Walter Brasil Mujalli e Manuel Inácio Carvalho de Mendonça. Aliás, lapidar a lição deste último a respeito do tema:

A obrigação do depositário guardar a coisa, porém, não implica a “custódia” e ele só responde, em regra, pelo dolo e culpa lata. A guarda no depósito reduz-se à disposição de “lugar” em que a coisa deve ser mantida, do espaço que ela deve ocupar.

E, se a metáfora, usada acima ao nos referirmos à omissão do relator, for aprofundada, poderíamos dizer que cometera um verdadeiro pecado venial ao não enfrentar esse ponto, que põe a pique todo o edifício em que fora erigida a argumentação utilizada pelo voto condutor do julgado, data maxima venia, porque mostra que, mesmo que a dissociação entre as obrigações de fazer e a única obrigação de dar não estivessem patentes (no caso, estavam), ainda assim o que se buscaria na relação entre o cliente e o porto seria, sem dúvida, efetivar-se um “depósito necessário” das coisas importadas, para recebê-las de volta, após o desembaraço aduaneiro, ou seja, o foco exclusivo seria “a coisa” ou “as coisas”, sendo esta a essência da relação jurídica existente. Até por isso, faz sentido que naquele caso concreto os cuidados com a “coisa” sejam cobrados de forma apartada em relação à sua estadia, que, fora apelidada de armazenagem.

Como se vê, não seria forçado vislumbrar que a decisão acabou, numa só penada, violando os artigos que tratam do depósito necessário no Código Civil e atinentes ao caso, quais sejam, art. 629, 630, 636, 640, 643, 644, 647, 648 e 650, assim como fora completamente omissa em relação ao fundamento constitucional do acórdão.

Até mesmo olhando-se da ótica que parece ter sido a do relator sobre a locação, salta aos olhos sua deslembrança às normas de regência civis por ele evocadas. É que, na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição, sendo que aquele que cede (o locador), deve entregar a coisa à outra parte (o locatário) em estado de servir ao uso a que se destina, exatamente como claramente ocorre neste caso concreto, já que o espaço cedido (a coisa alugada) destina-se ao uso “que a lei determina”, ou seja, ao depósito necessário da mercadoria importada, e assim é mantida pelo tempo do contrato, que, inclusive, garante à parte depositante o uso pacífico do espaço, só que “nos termos legais” aplicáveis ao importador que ainda não desembaraçou a mercadoria e que foi legalmente obrigado a realizar seu depósito necessário. E isso durante isso por todo o tempo do contrato, que vai até o efetivo desembaraço aduaneiro. Tudo, portanto, nos exatos termos do que determina o Código Civil em seus artigos 565 e 566, que tratam da locação de coisas. Resumindo-se, até mesmo se cindida a locação, no contrato de depósito necessário, percebe-se que, “data maxima venia“, faltou profundidade na análise do Código Civil por parte do voto condutor, omitindo-se igualmente sobre o conteúdo dos artigos por ele tidos como implicitamente violados pelo acórdão (565 e 566, citados), violando-os, em outro passo, pela interpretação defeituosa.

Deve-se anotar, também, que o Ministro enxergou na decisão do TJAM mais um fundamento legal implícito, que seria o de uma pretensa violação ao item 20.01 da lista da lei complementar 116/03, mas cegou-se acerca de outro fundamento, que nos parece, este sim, estar implícito no acórdão, que é o relativo ao depósito necessário, frise-se, muito mais relevante, porque correspondeu à substância da tese jurídica julgada.

Espera-se, por fim, que, sanem-se as omissões e que o STJ não se porte neste caso como em outros, cite-se o da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nítida matéria constitucional, mas que teimosamente levou anos para assim ser reconhecia por aquela Corte.

*Renato Aparecido Gomes, advogado tributarista, em São Paulo, doutorando em Direito e Desenvolvimento pela Universidad Pablo de Olavide (Espanha) e mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (São Paulo)

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