A inconstitucionalidade do decreto que aumentou os combustíveis

Alexis Souza*

09 Agosto 2017 | 10h00

No último dia 20/7/2017, descumprindo as regras constitucionais da legalidade estrita em matéria tributária e da anterioridade nonagesimal, o Poder Executivo editou o Decreto nº 9.101 que aumentou significativamente o preço do litro da gasolina, do etanol, do óleo diesel e do GLP nas distribuidoras de combustíveis, com repercussão imediata nos postos revendedores. Com as novas alíquotas o litro dos combustíveis ficou, em média, R$ 0,41 (quarenta e um centavos) mais caro para o consumidor.

O Poder Executivo justificou a majoração sob o singelo argumento de que seria “um fenômeno fiscal”, com a finalidade de manter a meta fiscal estabelecida e assegurar o “crescimento econômico”.

O poder de tributar do Estado está fixado no Título VI, Capítulo I, Seção II (arts. 150 a 152) da Constituição Federal, a qual traçou limites e balizamentos ao exercício da competência tributária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Umas das mais destacadas limitações ao poder de tributação está prevista no art. 150, I, da Constituição (princípio da legalidade estrita) que é cristalino ao estabelecer que não se pode exigir ou aumentar tributo sem lei.

Além da legalidade estrita, a Constituição instituiu no art. 195, § 6º, para a majoração das contribuições sociais, a chamada anterioridade nonagesimal, segundo a qual não se pode exigir ou cobrar referida exação antes de decorridos noventa dias da publicação da Lei que a institua ou a modifique.

As regras constitucionais foram olvidadas pela União na publicação do Decreto nº 9.101, de 2017. Primeiro, porque a majoração do PIS/PASP e da COFINS foi feita por decreto e não por lei. Segundo, porque o Decreto nº 9.101, de 2017, não respeitou a regra da anterioridade nonagesimal para exigir a exação, vez que o ato entrou em vigor na data de sua publicação.

O Poder Executivo tem argumentado de que está desobrigado da edição de lei e da observância da anterioridade, em razão da delegação legislativa prevista no § 5º do art. 23 da Lei nº 10.865, de 2004.

Todavia, quando se examina detidamente § 5º do art. 23 da Lei nº 10.865, de 2004, verifica-se que este dispositivo não socorre as violações constitucionais acima apontadas, pois é inconstitucional.

Com efeito, o Congresso Nacional delegou ao Chefe do Poder Executivo matéria que a Constituição Federal não admite, conforme os arts. 150, I, c/c art.195, § 6º. Somente nos casos expressamente previstos, como no caso da CIDE-Combustíveis, a Constituição admite a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo estabelecer ou restabelecer, por meio de decreto, alíquotas anteriormente vigentes de contribuições, sem a necessidade de observância dos princípios da legalidade e da anterioridade.

A suposta delegação legislativa concedida pelo § 5º do art. 23 da Lei nº 10.865, de 2004 viola a garantia fundamental da limitação ao poder de tributar. Nesse sentido, o STF tem jurisprudência firme confirmando que as limitações ao poder de tributar são consideradas cláusulas pétreas e, por isto, são insuscetíveis de supressão ou excepcionalização, mesmo que por Emenda Constitucional (ADI 712-2/DF, DJU 19-2-93).

Assim, a delegação prevista no § 5º do art. 23 da Lei nº 10.865, de 2004, ao admitir a possibilidade de estabelecer ou restabelecer aumento de alíquota do PIS/PASEP e da COFINS por decreto, violou direito fundamental dos contribuintes e, portanto, se encontra eivado de inconstitucionalidade por afronta às limitações constitucionais ao exercício da competência tributária.

Ainda que se admitisse constitucional o § 5º do art. 23 da Lei nº 10.865, de 2004, ad argumentandum tantum, estaria atendido ao princípio da legalidade estrita, porém o dispositivo não autorizou – nem poderia – dispensar a observância da regra da anterioridade. Justamente por se tratar de garantia fundamental, o STF já reconheceu a necessidade até mesmo do Constituinte Derivado observar as limitações constitucionais ao poder de tributar, ao asseverar que a emenda constitucional nº 17/1997 deveria observar a anterioridade nonagesimal em razão da majoração da carga tributária relativa à incidência do PIS. (RE 500283 AgR, 1ª Turma, Relator Ministro Roberto Barroso)

Se nem mesmo ao Poder Constituinte Derivado é dado promover modificações tributárias gravosas sem que se observe a anterioridade (art. 195, §6º, CF/88), com muito maior razão não é lícito ao legislador ordinário promover, por meio da utilização de uma delegação legislativa, o restabelecimento imediato de alíquotas tributárias sem a observância da anterioridade.

Também não se sustenta o argumento de que a Lei nº 10.865, de 2004, estabeleceu um regime tributário próprio que afasta o princípio constitucional da anterioridade, pois não haveria “surpresa tributária”. A adesão a regimes tributários diferenciados não subtraiu dos contribuintes o direito à observância das garantias constitucionais tributárias.

Como se observa, o Decreto nº 9.101/2017 feriu garantia fundamental do cidadão/contribuinte e, por isto, não merece prosperar.

*Economista, advogado, especialista em Direito da Regulação e em Direito Penal Econômico

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