A inconstitucionalidade da Medida Provisória 1.068/2021

A inconstitucionalidade da Medida Provisória 1.068/2021

Flávio de Leão Bastos Pereira*

08 de setembro de 2021 | 08h30

Flávio de Leão Bastos Pereira. FOTO: DIVULGAÇÃO

Foi assinada em 6 de setembro de 2021 a medida provisória n° 1.068, alterando a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil (marco civil da internet), aprovada ao final de sete anos de debates entre vários seguimentos, incluídos especialistas; alterou, também, a Lei nº 9.610 que, em 19 de fevereiro de 1998, atualizou e consolidou a legislação sobre direitos autorais, outra norma aprovada após extensos e importantes debates, à época.

O objetivo do atual Chefe do Poder Executivo é disciplinar e restringir, segundo sua particular visão, os critérios para exclusão de conteúdos postados nas redes sociais. Neste sentido, a MP acima citada e aprovada impõe às respectivas empresas de tecnologia e provedoras de conteúdos que qualquer exclusão, cancelamento ou suspensão, total ou parcial, de serviços e funcionalidades da conta ou do perfil somente ocorra quando demonstrada uma justa causa (art.8º, inciso V); além do exposto, determina que o usuário deverá ser notificado da exclusão, da suspensão o do bloqueio da divulgação de conteúdo por ele gerado (§2°, artigo 8º).

Como dito, as disposições apontadas acima, dentre outras constantes da norma ora comentada, foram veiculadas por meio de uma das espécies normativas primárias previstas pelo artigo 59, inciso V e artigo 62, ambos da Constituição Federal, denominada como medida provisória.

Cabem, portanto, alguns esclarecimentos para qualificação do debate que se segue sobre mais este ato do Sr. Presidente da República.

As medidas provisórias foram inseridas no texto constitucional como instrumentos aos quais o Chefe do Poder Executivo pode recorrer, excepcionalmente, na hipótese de situações diante das quais seja comprovada a presença de dois elementos: relevância e urgência. Isto pois, como é sabido, não é admissível, sob um regime democrático, que o Presidente da República legisle como bem entender. De outro lado, foi preciso disponibilizar instrumento ágil o suficiente para que o Chefe de Governo (o Presidente da República) dispusesse da agilidade necessária para afrentar situações que, como registrado acima, se mostrassem relevantes e urgentes, de modo cabal. Uma exceção à regra do exercício da função legislativa como típica do Poder Legislativo, uma vez que, este sim, o mais democrático dos Poderes já que, em tese, representa os vários e distintos grupos sociais e que aprova as leis do país após detalhado processo legislativo previsto a partir do artigo 60 da Constituição brasileira.

Assim, exatamente por se caracterizar como um instrumento normativo excepcional, as medidas provisórias são limitadas aos contextos já ressaltados como relevantes e urgentes. Significa tal parâmetro que o Presidente da República, para recorrer à edição de uma MP deve demonstrar que um estado de necessidade se apresenta. Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o “… que justifica a edição dessa espécie normativa, com força de lei, em nosso direito constitucional, é a existência de um estado de necessidade, que impõe ao poder público a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias…” que regulam a produção das leis.

Não é o caso da medida provisória aprovada em 6.9.2021 pelo Chefe do Executivo. Na verdade, altera lei que, como já apontado, exigiu anos de debate. Não pode ser modificada por meio de uma medida normativa excepcional.

A inconstitucionalidade da norma que aqui comentamos é também escancarada quando consideradas outras duas exigências da própria Constituição, quais sejam, a proibição de que medidas provisórias sejam utilizadas para matérias relacionadas aos temas que envolvam cidadania e direitos políticos.

Ora, a aplicação e critérios corporativos de governança, éticos, a partir de códigos de conduta e políticas de combate ao discurso de ódio previamente divulgados pelas empresas provedoras de conteúdo na internet, além de reforçar e estimular a cidadania e participação digitais, envolvem também o exercício da liberdade de pensamento e de expressão, direito fundamental componente da própria ideia de cidadania e corolário dos direitos políticos sob uma democracia.

Se, sob o ponto de vista formal, a medida provisória n° 1.068 é claramente inconstitucional, não resiste tampouco à análise de seu mérito.

Ora, o chamado Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014) já disciplina o tratamento e os limites da utilização da internet no Brasil; consagra, por exemplo, como princípio do referido uso a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento e como fundamento os direitos humanos, a a pluralidade e a diversidade, a livre iniciativa e a finalidade social da rede, dentre outros.

Uma medida provisória que impõe às empresas limites e restrições para a exclusão de conteúdo de ódio, eivado de falsidades (fake news) etc. limitará exatamente a preservação da liberdade de pensamento e de expressão, na rede. Além disso, viola flagrantemente o próprio direito-dever das citadas companhias de garantir um ambiente virtual seguro, democrático e ético para a maioria dos cidadãos. Recorde-se que a internet deve ser considerada um espaço público tanto quanto um ambiente físico. Por ela, circulam ideias, debates e o confronto saudável das ideias, benefícios que devem ser mantidos sob pena de redução dos espaços para o exercício da cidadania.

Limitar as hipóteses de supressão de conteúdos de ódio, falsos e radicalizados, por parte das empresas, implica em interferência indevida em suas políticas de comunidade e também com afronta à Constituição da República de 1988 que expressamente tributa à democracia a qualidade de fundamento de sua ordem jurídica e política, assim como também o pluralismo político, além de garantir o direito de propriedade e a livre iniciativa, condicionando-os à concretização da segurança, do bem-estar, do desenvolvimento, da sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. A mera previsão, pela medida provisória 1.068, de que uma autoridade administrativa poderá decidir sobre situações concretas, por si só, projeta flagrante inconstitucionalidade, já que permite antever evidente e indevida interferência sobre a livre atuação das empresas.

Ainda mais, a norma suprema do país garante que a ordem e a liberdade econômicas devem ser preservadas e fundadas na livre iniciativa, na propriedade privada e na sua função social, claramente violadas pela medida provisória ora sob comento.

Por todos os ângulos e interpretações sistemáticas possíveis à luz do Direito brasileiro e, também do direito internacional, a medida provisória 1.068 não se sustenta.

As empresas de tecnologia e provedoras de conteúdo possuem atualmente grande responsabilidade social, educativa e fomentadora do debate democrático. Mais do que um direito, garantir um espaço ético-democrático, inclusivo, é seu dever. Vislumbra-se a relação horizontal dos direitos humanos, isto é, consubstanciada na conexão indivíduo-indivíduo, evolução subsequente da tradicional relação vertical Estado-indivíduo pela qual o primeiro seria destinatário único das normas protetivas dos direitos humanos fundamentais, como a liberdade de expressão.

Tal visão não mais prevalece nestes termos. Mas, impõe às companhias o desafio de promover aludidos direitos fundamentais essenciais à cidadania que, entretanto, não são absolutos pois, a partir do exato momento em que seu exercício gera a violação de direito igualmente fundamental de terceiro, deve ser restringido. Eis a situação que, uma vez constatada, impõe às mencionadas provedoras a obrigação de retirar da rede mensagens de ódio, racistas, supremacistas e mesmo falsas, quando colocam em risco a vida, a saúde, a integridade física etc., de terceiros, sob pena inclusive de se verem responsabilizadas.

Já tivemos a oportunidade de afirmar que “…não apenas a agenda corporativa passou a ser conectada com a concretização dos direitos humanos e, obviamente, tendo em consideração a realidade e a cultura de cada país, porém, sem abrir mão dos postulados básicos da dignidade, da liberdade, da igualdade e da solidariedade, mas também fortaleceu a tendencia mundial no sentido da confirmação da horizontalidade dos direitos humanos que têm, nas empresas, suas destinatárias…” (PEREIRA, Flávio de Leão Bastos; RODRIGUES, Rodrigo Bordalo. Compliance em Direitos Humanos, Diversidade e Ambiental, p.102. Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2021).

O debate exige, ainda, a lembrança de que as empresas devem observar as diretrizes internacionais de soft-law por ocasião da implementação de culturas corporativas, como as diretrizes das Nações Unidas para empresas e direitos humanos suportada por três colunas principais: respeitar, proteger e remediar eventual violação aos direitos fundamentais. Acrescente-se, ainda, os Princípios do Pacto Global também da ONU, especialmente o de número 1 (apoio e respeito à proteção dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos, dentre os quais a liberdade de expressão e a cláusula democrática) e o princípio do Pacto Global n° 2 (garantia de não participação na violação dos citados direitos humanos).

Finalmente, deve-se ressaltar que, dentre os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável das Nações Unidas, o ODS de n° 16.3 propõe às empresas o desenvolvimento do Estado de Direito, tanto no âmbito nacional, quanto internacional, além do ODS n° 16.10 que impõe a garantia do acesso público à informação e a proteção às liberdades fundamentais em conformidade com as leis nacionais e internacionais.

As empresas de tecnologia não podem, por meio de medida provisória, sofrer interferências na consecução de suas políticas de conformidade, desde que lastreadas na lei brasileira e nas normas internacionais.

O regime democrático, os direitos fundamentais e os direitos de terceiros constituem limites ao exercício da liberdade de pensamento e expressão. A governança, as diretrizes éticas e de conformidade implementadas no âmbito das empresas de tecnologia, protetivas dos referenciais democráticos e segurança digital, constituem objeto de direito fundamental corporativo e não podem ser restringidas por medida provisória, sob pena de evidente inconstitucionalidade.

*Flávio de Leão Bastos Pereira, doutor e Mestre em Direito, professor de Direito Constitucional e Direitos Humanos, membro do Núcleo da Memória da Comissão de Direitos Humanos da OAB/SP, professor convidado da Faculdade de Serviço Social da Universidade Tecnológica de Nuremberg Georg Ohm (2020/2021), coautor da obra Compliance em Direitos Humanos, Diversidade e Ambiental, Ed. Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2021

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