A inconstitucionalidade da inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária

A inconstitucionalidade da inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária

Flavio Carvalho* 

15 de agosto de 2020 | 13h00

Flavio Carvalho. FOTO: DIVULGAÇÃO

No último dia 5 de agosto, por sete votos a quatro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 576.967/PR, com repercussão geral reconhecida, oportunidade em que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração.

Atendido ao rito da repercussão geral, foi enunciada tese jurídica no seguinte sentido: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.

O entendimento ora firmado pela Suprema Corte representa uma vitória importante para os contribuintes. Além da definição constitucional do termo remuneração para fins tributários, a posição reflete positivamente no assento da mulher no mercado de trabalho.

O ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso e que foi seguido pela maioria dos integrantes do colegiado, construiu seu voto a partir de três fundamentos centrais, listados a seguir:

  1. Não há natureza salarial no pagamento de licença-maternidade, na medida em que se trata de um benefício;
  2. Impossibilidade de nova fonte de custeio ser veiculada mediante lei ordinária; e
  3. Evidente discriminação entre a contratação de homens e mulheres, situação incompatível com o texto constitucional e tratados internacionais que procuram proteger a mulher no mercado de trabalho e a maternidade.

Sob a ótica material, o que os contribuintes sempre se buscaram demonstrar perante o Poder Judiciário foi a natureza de benefício previdenciário dos valores pagos às funcionárias a título de salário-maternidade. Isso, por si, já se mostra suficiente para afastar a incidência do tributo, que tem por hipótese de incidência a remuneração, ou seja, apenas poderá incidir sobre as verbas que tiverem natureza salarial.

Sobre este ponto, o ministro Barroso compreendeu que não teriam sido cumpridos os requisitos definidos pelo STF, no julgamento do RE nº 565.160, para que fosse admitida a tributação. Além de se tratar de um benefício previdenciário, considerou que os valores são pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em período no qual a mulher não está prestando serviço. Outrossim, registrou que o estado de gestação não pode ser considerado habitual.

Ainda que assim não fosse, o ministro Barroso, acertadamente, fez constar de seu voto a inconstitucionalidade formal que lastreia a relação jurídico-tributária em xeque, que, constituindo nova forma de custeio à seguridade social, apenas poderia ser instituída por meio de Lei Complementar, em atenção aos artigos 195, §4º e 154, inciso I, da CF.

Assentada a inconstitucionalidade jurídica da cobrança, também é importante registrar que a orientação então fixada pelo STF impacta positivamente no mercado de trabalho da mulher, tornando menos onerosa sua contratação, como bem registrado pelo ministro Barroso.

Importante destacar que, em razão do impacto fiscal do julgamento, há chances de eventual pedido pela União de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Afinal, em outra vitória emblemática obtida pelos contribuintes, no RE 574.706 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), a União opôs embargos de declaração para, no tópico da modulação, pedir que o julgado produzisse efeitos prospectivos a contar apenas do julgamento dos embargos.

Sobre o tema, deve-se observar que eventual modulação de efeitos apenas poderia decorrer de mudança de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 927, §3º, do CPC, o que, nesta matéria específica, não se observa. O último julgado, anterior à afetação, remonta 2008, quando o Min. Joaquim Barbosa, ao julgar o RE 576.967, concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança.

Contudo, cumpre aguardar para verificar se a União interporá recurso no caso concreto, que, atualmente, aguarda publicação do acórdão proferido pelo Plenário da Suprema Corte.

*Flavio Carvalho é advogado tributarista do schneider, pugliese, advogados

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