A inconstitucional excludente de ilicitude penal

A inconstitucional excludente de ilicitude penal

Rogério Tadeu Romano*

17 de dezembro de 2020 | 15h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Segundo o G1 o presidente da República, Jair Bolsonaro (sem partido), afirmou no dia 15 de dezembro do corrente ano, em São Paulo, que pretende levar ao Congresso em 2021, após as mudanças nas presidências da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a votação da excludente de ilicitude para policiais em serviço.

Segundo o presidente, a nova excludente de ilicitude “não será uma licença para matar”, mas permitirá que os policiais “voltem para casa”. Bolsonaro falou sobre a retomada do projeto à pauta do Congresso no próximo ano durante uma visita que fez à Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo (Ceagesp), na Vila Leopoldina, Zona Oeste de São Paulo.

A excludente de ilicitude penal é um “encontro marcado com a morte”.

O projeto que reconhece a chamada excludente de ilicitude penal desconhece os elementos componentes da legítima defesa; abre a porta à subjetividade, oferecendo licença para matar ao acrescentar parágrafo 2.º ao artigo 23, assim redigido: “O juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção”.

Quebra-se, com essa proposta, o eixo central da figura da legítima defesa, consistente em agir para fazer cessar uma agressão, com ânimo de se defender. Na hipótese apresentada por Moro, acolhe-se como legítima defesa uma agressão desnecessária, fazendo dessa excludente um escudo protetor da violência policial, tendo por desculpa o medo, a surpresa ou a violenta emoção, da parte daquele que é especificamente treinado para enfrentar riscos, aliás, naturais ao seu mister.

Mas é inaceitável que pretenda escusar o excesso doloso, consistente em prolongar desnecessariamente uma reação com intenção direta de agredir, sob a escusa de se agir com medo ou surpresa, como bem acentuou o professor Miguel Reale Jr. em artigo para o Estado de São Paulo.

De outra parte, amplia-se especificadamente para os policiais a situação de legítima defesa, ao prever que o agente de segurança pública age licitamente em face de risco iminente de conflito armado, para prevenir injusta e iminente agressão. Redundante a figura: risco iminente de conflito armado para prevenir iminente agressão, como ainda acentuou o ex-ministro Miguel Reale Jr.

Assim a proposta apresenta uma conduta imoderada, desproporcional, objetivando justificar essa nova hipótese de legítima defesa, como excludente.

A tudo isso se somaria a legitimação do famigerado auto de resistência, tão condenado na doutrina.

Essa proposta que escapa aos limites da sensatez é a do excludente de ilicitude, figura jurídica que Bolsonaro defende que seja aplicada a atos de violência praticados por policiais. Em caso de morte, em vez de o policial responder a processos que averiguarão se ele cometeu homicídio sem justificativa plausível, estará sempre preestabelecido que agiu em legítima defesa.

Não haverá investigação. Houve projeto com este objetivo, de autoria do próprio Bolsonaro, em tramitação na Câmara.

Não se desconhecem os riscos que policiais correm ao enfrentar bandidos em terreno perigoso, e muitas vezes usando armas melhores e mais poderosas que as suas. É certo que não se pode considerar normal esta situação. Deve-se enfrentá-la.

Seria legitimar o que chamam de auto de resistência, afrontando-se os limites da razoabilidade empírica. Leve-se ainda em conta a imprescindível aplicação do princípio da reserva de lei.

Fala-se no excesso culposo diante da legítima defesa.

Exige-se para a legítima defesa:1. repulsa a agressão atual ou iminente e injusta; 2. defesa de direito próprio ou alheio; 3. emprego moderado de meios necessários; 4. orientação de ânimo do agente no sentido de praticar atos defensivos.

São necessários os meios reputados eficazes e suficientes para repelir a agressão. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o modo de repelir a agressão também pode influir decisivamente na caracterização do elemento em exame(RTJ 85/475-7). Nessa linha de pensar, o emprego de arma de fogo não para matar, mas para ferir ou para amedrontar(tiro fora do alvo) poderia ser considerado, em certas circunstâncias, o meio disponível, menos lesivo, eficaz e, portanto, necessário. Tal solução merece sérios debates numa sociedade que precisa combater o uso de armas.

Há a análise da questão da proporcionalidade, na legítima defesa.

Nelson Hungria(Comentários ao código penal, 3ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1955, volume I, t. 2, pág. 298 a 299).nos dá uma conclusão, a nosso ver radical, data vênia, quando embora entendendo que, no caso do roubo de frutas, se bastar a ameaça de arma, estaria excluída a legitimidade de disparas no ladrão. Destaca que, por mínimo que seja o mal ameaçado ou por mais modesto que seja o direito defendido, não há desconhecer a legítima defesa, se a maior gravidade da reação derivou da indisponibilidade de outro meio menos prejudicial, e posto que não tenha havido imoderação no seu emprego. Assim, para ele, à luz da doutrina alemã, abatendo o chamado sentimentalismo latino, qualquer bem jurídico pode ser defendido mesmo com a morte do agressor, se não há outro remédio para salvá-lo. Ora, data vênia, é brutal tal ponto de vista, pois a proporcionalidade da defesa deve ser condicionada não apenas a gravidade da agressão, mas ainda a relevância do bem ou interesse que se defende.

Ora, data vênia, não há direitos absolutos, pois não há falar em legítima defesa abusiva.

Pode-se falar em excesso doloso ou culposo na legítima defesa, assim como também há no estado de necessidade.

Aqui vem a ideia de excesso culposo, resultante de uma imprudente falta de compreensão, falta de contensão por parte do agente, quando isso era possível nas circunstâncias para evitar um resultado mais grave do que o necessário a defesa do bem agredido, que viria de um estado emotivo causado pela repulsa ao ato agressivo.

Esse estado emotivo pode-nos trazer uma imaginação em nosso subconsciente de situações que não condizem com a realidade fática.

Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “Se o excesso tiver como antecedente causal um estado emotivo, haverá culpa, e não o dolo. Não existirá dolo porque a vontade, coagida pela necessidade de defesa, não pode ser pressentida na sua exata direção, haverá culpa porque muito embora envolvido por circunstâncias impeditivas de sua expansão completa, a vontade ainda tem livre em certo campo de ação, pode ser frenada pela previsão do resultado excessivo da repulsa”(Desembarador Adriano Marrey).

Francisco de Assis Toledo(Princípios básicos de direito penal, 4ª edição, pág. 209) disse: “Estamos em princípio de acordo com essa conclusão, com a ressalva de que nem todo estado emotivo caracteriza o excesso culposo. Em certas situações de perturbação mental, medo ou susto, provocadas pelo inopinado da agressão, pode-se dar-se não o excesso punível, mas o excesso exculpante…”

Mas a punição de excesso culposo somente se admitirá quando o excesso caracterizar crime culposo previsto em lei. No exemplo do homicídio, admite-se a punição do excesso culposo, diante do tipo do parágrafo terceiro do artigo 121 do Código Penal. Na hipótese, porém, de danos materiais, sem outras implicações, o excesso culposo é impossível por inexistir previsão legal ou tipificação do crime de dano culposo, no Código Penal.

Em conclusão, como escreveu Francisco de Assis Toledo, caracteriza-se o excesso culposo quando: 1. o agente esteja, inicialmente, em uma situação de reconhecida legítima defesa; 2. dela se desvia, em momento posterior, seja na escolha dos meios de reação, seja no modo imoderado de utilizá-los, por culpa estrito senso; 3. o resultado lesivo esteja previsto em lei(tipificado) como crime culposo.

Ora, faltando qualquer dos requisitos iniciais da legítima defesa(necessidade de repulsa a injusta agressão, atual ou iminente), impossível sequer cuidar-se do excesso culposo porque, nessa hipótese, não atua o agente ao amparo da causa de justificação, no bojo do qual ocorre o excesso discutido.

O excesso de defesa é, pois, o uso desnecessário ou imoderado de um certo meio, causa de resultado mais grave do que razoavelmente suportável nas circunstâncias.

Tal o campo que se quis abrir para o que se chamou de “excludente de ilicitude”.

Em resumo: a excludente de ilicitude penal reside num sofisma que contraria a lógica penal e afronta ao Estado Demcorático de Direito onde os direitos e garantias individuais são resguardados, a partir da vida.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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