A incompatibilidade do juiz das garantias com a Constituição Federal… de 1937

A incompatibilidade do juiz das garantias com a Constituição Federal… de 1937

Theodoro Balducci de Oliveira*

28 de janeiro de 2020 | 06h30

Foto: Divulgação

O juiz das garantias, criado no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 13.964/19 e em torno do qual grande alarido se fez, foi indefinidamente suspenso por decisão liminar do Min. Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, que, na qualidade de relator das ações declaratórias de inconstitucionalidade (ADIs) 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, revogou aquela que havia sido proferida pelo Presidente da Corte, Min. Dias Toffoli, uma semana antes.

Para além da autofágica afronta à legítima decisão do Min. Dias Toffoli, que até então vigia – no sentido de dilatar o prazo para implementação do juiz das garantias mas reconhecendo seu inegável avanço civilizatório e democrático para o sistema de justiça criminal –, a liminar subscrita pelo Min. Luiz Fux é fruto de uma concepção autoritária de processo penal, que não concebe que o juiz da instrução e julgamento não tenha contato com a investigação preliminar e que descanse de maneira equidistante e imparcial à espera da atividade das partes (acusação e defesa).

Trata-se de uma leitura incompatível com a Constituição Federal de 1988, mas que infelizmente predomina entre os magistrados brasileiros, formados na esteira dos autores que legitimaram o Código de Processo Penal de 1941 (Decreto-lei nº 3.689) – elaborado em plena ditadura do Estado Novo –, que por sua vez foi abertamente inspirado no Codice Rocco, da Itália fascista de 1930. Embora tenha sofrido reformas parciais, o CPP brasileiro mantém viva e na essência intocada aquela estrutura jurídico-política tão cristalinamente anunciada em sua exposição de motivos, subscrita pelo então Ministro da Justiça Francisco Campos. Até porque, como bem aponta Ricardo J. Gloeckner, tal ideologia “não se presentifica exclusivamente em artigos legais”, mas também “[c]ontamina a doutrina, a jurisprudência, a política criminal, além é claro, da conduta dos representantes do Estado” (Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro, 2018, p. 392).

As permanências autoritárias do CPP de 1941 são muitas, mas a centralização, em um único juiz, dos atos decisórios referentes à investigação preliminar e à instrução e julgamento, com a consequente perda da imparcialidade judicial em favor da acusação, é tão evidentemente operativa que serviu aos dois regimes de força de nossa história recente – a ditadura do Estado Novo (1937-1945) e a ditadura militar (1964-1985) –, passando incólume por ambos. O fato de essa estrutura ter sobrevivido também aos dois períodos de normalidade institucional desde então, especialmente aquele reinaugurado com a CF de 1988, decorre muito mais da permeabilidade dos mecanismos autoritários no discurso jurídico brasileiro do que de uma efetiva compatibilidade com a ordem democrática.

A declaração da presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) Renata Gil, em 12.01.2020, no sentido de que a adoção do juiz das garantias significaria reconhecer que os juízes erraram todos esses anos, tendo sido contaminados pelos atos da investigação preliminar, é extremamente reveladora dessa acrítica e perene recepção da maior parte da magistratura nacional à retórica autoritária que embalou o século XX. Como o Brasil perdeu o bonde da história ao não reformar seu sistema processual penal na esteira dos demais países latino-americanos (que a fizeram nos anos 1990) e como ninguém se importava com os rumos da justiça criminal nos anos seguintes à redemocratização – que, como uma serpente, só mordia os pés descalços (Eduardo Galeano) –, os tribunais foram legitimando sem pudores a estrutura que até então vigia, mesmo depois da CF de 1988.

A reforma do sistema processual penal, norteada pela criação do juiz das garantias, sempre foi, porém, reconhecida como necessária e urgente entre os principais professores e estudiosos da área. Tanto assim que o juiz das garantias já estava previsto no texto inicial do anteprojeto do novo CPP, elaborado há mais de uma década. De sua exposição de motivos já constava que “[a] incompatibilidade entre os modelos normativos do citado Decreto-lei nº 3.689, de 1941 e da Constituição de 1988 é manifesta e inquestionável. E essencial. A configuração política do Brasil de 1940 apontava em direção totalmente oposta ao cenário das liberdades públicas abrigadas no atual texto constitucional. E isso, em processo penal, não só não é pouco, como também pode ser tudo” (PLS 156/09, p. 119).

Passaram-se, entretanto, mais de trinta anos da promulgação da CF de 1988 até que o Congresso Nacional viesse a efetivamente aprovar o juiz das garantias, em um raro lampejo de lucidez política no trato legislativo do processo penal – e em meio a uma gama de medidas repressivas, algumas das quais (estas sim) de duvidosa constitucionalidade.

A consternação dos professores de processo penal e de parte da comunidade jurídica com a liminar contrária ao juiz das garantias é, portanto, total e absolutamente justificada. Ao subscrevê-la, o Min. Luiz Fux optou pela manutenção da estrutura do processo penal brasileiro que convinha ao regime estadonovista e que se amoldava à CF de 1937 – conhecida como Polaca, pois inspirada na Carta polonesa de 1935 (também fascista) – em detrimento da reforma que prestigia o texto e a orientação democrática da CF de 1988.

Como não poderia ser diferente em um tal contexto, os fundamentos da decisão são assaz frágeis e não devem resistir a uma análise do Plenário da Corte Suprema. A questão é saber quando (e sob qual composição, já que os eminentes Mins. Celso de Mello e Marco Aurélio estão na iminência da aposentadoria compulsória) a matéria será apreciada pelo colegiado. O encontro do sistema processual brasileiro com os ares democráticos reintroduzidos pela CF de 1988 não pode mais esperar.

* Theodoro Balducci de Oliveira, advogado criminal mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, especialista em Direito Penal Econômico pela FGVSP (GVlaw), pós-graduado em Processo Penal pela Universidade de Coimbra

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