A incoerência entre Judiciário, Executivo e Legislativo na definição da natureza das horas extras

A incoerência entre Judiciário, Executivo e Legislativo na definição da natureza das horas extras

Gustavo Treistman*

28 de setembro de 2020 | 08h30

Gustavo Treistman. Foto: Divulgação

As horas extras, segundo a Constituição Federal e a Consolidação das Leis Trabalhistas, correspondem aos valores pagos aos empregados em decorrência do trabalho dispendido após o término do seu horário normal de expediente.

A Contribuição Previdenciária Patronal é um tributo devido pelas empresas que incide sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, destinadas a retribuir o trabalho.

Há muitos anos os contribuintes e a União Federal discutem perante o Judiciário se as horas extras devem sofrer a incidência da Contribuição Previdenciária Patronal. Os contribuintes alegam que o tributo somente pode ser exigido sobre valores pagos aos empregados com o objetivo direto de retribui-los pelo trabalho (natureza remuneratória), não podendo haver incidência sobre valores pagos com o objetivo de indenizá-los por qualquer razão (natureza indenizatória).

Em 2014, o Superior Tribunal de Justiça definiu que as horas extras teriam natureza remuneratória e deveriam sofrer a incidência de Contribuição Previdenciária Patronal. Naquele período, o Supremo Tribunal Federal deixou de analisar a matéria, por entender que não envolveria violação à Constituição
Federal.

Após a decisão do Superior Tribunal de Justiça, foi editada em 2017 a Lei nº 13.485, declarando expressamente que as horas extras possuem natureza indenizatória, em um contexto bastante específico: parcelamento de débitos de contribuições previdenciárias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
com a Fazenda Nacional e a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo Federal.

Dessa forma, ao declarar que o Poder Executivo Federal irá rever a dívida previdenciária dos Municípios e fazer o encontro de contas entre débitos e créditos, a Lei 13.485 incluiu nesse contexto a seguinte hipótese: valores referentes às verbas de natureza indenizatória, indevidamente inseridas na base de cálculo para incidência das contribuições previdenciárias, incluindo-se nesse quesito, dentre outras verbas, as horas extras.

Sem adentrar na discussão sobre a efetiva natureza das horas extras (remuneratória ou indenizatória), o que visamos abordar aqui é a falta de coerência entre as conclusões dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo sobre a matéria.

Por que as horas extras pagas pelas empresas privadas possuem natureza remuneratória para fins de incidência tributária e as horas extras pagas pelos
Municípios, em um contexto de renegociação de dívidas com o Poder Executivo Federal, têm natureza indenizatória?

Em 2019, a Receita Federal do Brasil se pronunciou sobre tal ponto, mas foi simplista em suas conclusões: alegou apenas que a Lei nº 13.485 dispõe sobre
matéria específica e não seria suficiente para alterar as hipóteses de incidência dos tributos.

A conclusão parece esbarrar no Código Tributário Nacional, segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado para definir ou limitar competências tributárias.

Como mencionado acima, a definição constitucional e legal das horas extras é uma só, e a lei tributária não pode tratar o pagamento dessa rubrica ora como
“indenização” (no setor público), ora como “remuneração” (no setor privado).

Se o Superior Tribunal de Justiça, ao declarar a incidência de Contribuição Previdenciária Patronal sobre as horas extras pagas pelas empresas, analisou
as suas características e entendeu que esta teria natureza remuneratória, caberia agora esclarecer a razão pela qual a natureza dessa mesma verba é alterada em um contexto de parcelamento de dívidas previdenciárias entre órgãos da Administração Pública, se estamos falando da mesma rubrica.

O palpite é que, ao contrário do que se esperava, a discussão judicial acerca da incidência da Contribuição Previdenciária Patronal sobre as horas extras
ainda se prolongará.

*Gustavo Treistman é advogado da área tributária do Veirano Advogados.

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