A inclusão de novos serviços nos planos de celular sem o consentimento do consumidor: a cláusula abusiva

A inclusão de novos serviços nos planos de celular sem o consentimento do consumidor: a cláusula abusiva

Rogério Tadeu Romano*

14 de agosto de 2021 | 14h00

FOTO: DIDA SAMPAIO/ESTADÃO

Consoante informado pelo site do STJ, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu parcialmente o recurso de uma consumidora e reconheceu como abusiva a alteração de plano de telefonia móvel sem o consentimento da contratante, aplicando ao caso o prazo de prescrição de dez anos.

Por unanimidade, o colegiado entendeu que agregar unilateralmente serviços ao plano original modifica seu conteúdo e viola o Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Na ação, a consumidora requereu a devolução em dobro do valor pago indevidamente e a condenação da operadora em danos morais, por ter sido transferida para um plano que, sem ela pedir, adicionou o fornecimento de aplicativos e serviços de terceiros, inclusive jogos eletrônicos, que aumentaram o valor da conta.

Relator do recurso no STJ, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino afirmou que, conforme o artigo 51, incisos X e XIII, do CDC, são nulas as alterações feitas unilateralmente pelo fornecedor que modifiquem o preço ou o conteúdo do contrato.

O ministro explicou que o cuidado do legislador em separar a alteração do preço da alteração da qualidade do contrato, em diferentes incisos no CDC, teve o objetivo de realçar que a proteção do consumidor contra uma delas independe da outra. De acordo com o relator, a prática contratual adotada pela operadora foi abusiva, pois não cabe a ela decidir qual o melhor plano para o consumidor.

“É certo que a prática contratual adotada pela operadora de telefonia móvel é flagrantemente abusiva, na medida em que configura alteração unilateral e substancial do contrato, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo nula de pleno direito a cláusula contratual que eventualmente a autorize”, afirmou.

O ministro Sanseverino também indicou que a jurisprudência do STJ, da mesma forma, considera nula qualquer alteração unilateral realizada em contrato de plano de saúde (REsp 418.572) e de financiamento bancário (REsp 274.264).

Para o caso o STJ entendeu pela inexistência do dano moral.

A matéria foi objeto de julgamento no REsp 1817576.

Para o caso há o enunciado normativo do art. 51, inciso XIII, do CDC, abaixo transcrito:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais

relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

………………………………………

X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

…….

Leonardo Roscoe Bessa, em obra de autoria coletiva com Antonio Herman V. Benjamin e Claudia Lima Marques, citando James Eduardo Oliveira, litteris:

“Nos termos do inciso XIII do art. 51, são nulas as cláusulas que “autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração”.

Em comentário ao dispositivo, observa James Eduardo Oliveira que “qualquer modificação do contrato celebrado deve ser pautada pela bilateralidade e ausência de imposição abusiva. A mesma espontaneidadevolitiva e a mesma lisura negocial exigidas para a celebração de contrato de consumo devem estar presentes em qualquer alteração posterior. Destoa do equilíbrio contratual obtido mediante as regras protecionistas do CDC cláusula que municie o fornecedor da prerrogativa de inovar na relação contratual unilateralmente, cuja validade é infirmada pela disposição específica do inciso XIII do art. 51” (Código de Defesa do Consumidor anotado e comentado, p. 310). O STJ já utilizou o art. 51, XIII, do CDC para afastar a possibilidade de escolha de índice de correção monetária, após extinção do índice estabelecido no contrato: “É nula de pleno direito acláusula que autoriza o banco, após a extinção do indexador originalmente contratado, escolher, a seu exclusivo critério, de forma unilateral, qual o índice que vai aplicar na correção dos saldos devedores do financiamento, sendo nítido o maltrato ao que dispõe o art. 51, X e XIII, do CDC, ao qual o acórdão recorrido não negou vigência, ao contrário, garantiu plena aplicação” (STJ, REsp 274.264, j. 26.02.2002, rel. Min. César Asfor Rocha).

Em julgamento realizado em março de 2009, a Corte declarou ser nula a modificação unilateral de contrato de plano de saúde, com os seguintes termos: “1. A operadora do plano de saúde está obrigada ao cumprimento de uma boa-fé qualificada, ou seja, uma boa-fé que pressupõe os deveres de informação, cooperação e cuidado com o consumidor/segurado. 2. No caso, a empresa de saúde realizou a alteração contratual sem a participação do consumidor, por isso é nula a modificação que determinou que a assistência médico-hospitalar fosse prestada apenas por estabelecimento credenciado ou, caso o consumidor escolhesse hospital não credenciado, que o ressarcimento das despesas estaria limitado a determinada tabela. Violação dos arts. 46 e 51, IV e § 1.º, do CDC” (REsp 418.572-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10.03.2009, DJe 30.03.2009).

Portanto, não é apenas o preço do produto ou serviço que não pode ser alterado unilateralmente pelo fornecedor (inciso X do art. 51), mas qualquer aspecto, patrimonial ou não, decorrente da relação contratual.”(Manual de Direito do Consumidor. . 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, cap. XI, tópico 24).

Para o caso não se aplicou condenação em dano moral. Tem-se então:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO OU COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. MERO ABORRECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os aborrecimentos comuns do dia a dia, os meros dissabores normais e próprios do convívio social não são suficientes para originar danos morais indenizáveis. Incidência da Súmula 83/STJ.

2. No caso, a revisão do concluído pelo Tribunal a quo, no sentido de que não houve ofensa à honra, em decorrência do envio, não solicitado, de cartão de crédito, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos,situação que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1655212/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 01/03/2019).

Quanto a prescrição tem-se que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.

Firma-se o entendimento de que a cláusula abusiva é nula. Como disse Rizzato Nunes (Curso de Direito do Consumidor, 3ª edição, pág. 648) a cláusula abusiva já nasce nula, foi escrita e posta no contrato, mas é nula desde sempre.

Assim como a cláusula abusiva é nula, tem de ser destituída de validade e efeito já antes do pronunciamento judicial. Em função disso, não está obrigado o consumidor a cumprir qualquer obrigação que se lhe imponham mediante cláusula abusiva.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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