A incidência da retroatividade benigna em relação às regras de direito material inseridas pela Lei 14.230/21

A incidência da retroatividade benigna em relação às regras de direito material inseridas pela Lei 14.230/21

Geovane Couto da Silveira*

05 de novembro de 2021 | 11h30

Geovane Couto da Silveira. FOTO: DIVULGAÇÃO

Após amplo debate e votações por ambas as casas do Congresso Nacional, foi promulgada recentemente a Lei 14.230/21, que impõe relevantes alterações à Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), modificando diferentes aspectos do regime jurídico da legislação em questão, como os requisitos necessários para configuração do ato ímprobo, as sanções impostas, os legitimados para propositura da ação e os prazos prescricionais.

A partir do momento em que tais modificações foram sancionadas pelo Presidente da República, começaram a surgir questionamentos e reflexões sobre a incidência da nova legislação em relação às ações civis públicas que tenham por objeto a prática de ato ímprobo e que estejam em tramitação nas instâncias ordinárias e recursais, à medida que há amplo debate doutrinário e jurisprudencial em relação à retroatividade benigna no direito administrativo da legislação que altere determinada normativa em benefício dos acusados.

Sobre o tema, imperioso inicialmente salientar que a retroatividade da lei mais benéfica constitui princípio geral do direito, encontrando previsão interna tanto na Constituição da República (Art. 5º, inc. XL), como no Código Tributário Nacional (art. 106) e no Código Penal (art. 2º, parágrafo único), além de possuir respaldo no Pacto de San José Da Costa Rica (art. 9º), que foi recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro com status de emenda constitucional.

Tendo como base as previsões normativas, o Professor José Afonso da Silva argumenta que a retroatividade da norma ocorrerá tanto nas hipóteses em que a lei nova considera como não punível o fato anteriormente considerado ilícito, como nas hipóteses em que comina sanção menor ou aplica qualquer outro benefício aos acusados. Por fim, conclui em sentido amplo, dispondo que “se o Estado reconhece, pela lei nova, não mais necessidade à defesa social a definição social penal do fato, não seria justo nem jurídico alguém ser punido e continuar executando a pena cominada em relação a alguém, só por haver praticado fato anteriormente. [1]

Na mesma linha, a Professora Ana Paula Barcellos sustenta que a Constituição não possui qualquer normativa que vede a retroatividade de nova legislação, visto que o art. 5º, inc. XXXVI apenas impede que a legislação nova tenha impacto sobre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Argumento a autora, assim, que a “a retroação da lei penal gravosa deve ser compreendida como uma garantia geral do direito sancionador, gênero do qual o direito penal é uma espécie”.[2]

A escolha do constituinte e do legislador pátrio conduz à perspectiva de que a retroatividade da norma mais benéfica não se limita à esfera penal, pois a leitura do texto constitucional leva à compreensão de que este buscou resguardar a aplicação da lei mais favorável ao ramo do direito que envolve os bens jurídicos mais importantes, não inviabilizando sua incidência às demais esferas de proteção de direitos, tais como o direito administrativo sancionador, cujas sanções também afetam direitos fundamentais, como o pleno exercício dos direitos políticos.

Nesse aspecto, tem-se que a Lei de Improbidade Administrativa, mesmo antes das modificações introduzidas pela Lei 14.230/21, já era reconhecida – dado seu inequívoco viés repressivo e sancionatório – pela doutrina[3] e jurisprudência[4] como vinculada ao Direito Administrativo Sancionador, sendo que a nova legislação acabou por concretizar e garantir maior segurança jurídica ao estabelecer no art. 1º, §4º a incidência dos princípios constitucionais deste sub-ramo às ações que tenham por objeto a análise de atos ímprobos.

A incidência do Direito Administrativo Sancionador leva à compreensão de que se aplicam às ações de improbidade administrativa os princípios do Direito Penal e Processo Penal, à medida que, por mais que possuam conteúdos distintos, existe uma conexão entre esses ramos por meio do Direito Punitivo, cujo núcleo normativo emana as bases de uma unidade mínima de veiculação das garantias constitucionais básicas.[5] Com base nessa compreensão e no entendimento firmado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Reclamação nº 41.557, entende-se que “o direito administrativo sancionador deve ser entendido como um autêntico subsistema penal”[6], com incidência direta sobre as ações de improbidade administrativa.

A partir da perspectiva normativa e doutrinária, importa salientar que os tribunais brasileiros possuem entendimento de que a retroatividade da norma mais benéfica também abrange o Direito Administrativo Sancionador. Sobre o tema, destaca-se a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no RMS 37.031/SP, 1ª Turma, j. em 8.2.2018, quando restou estabelecido que “o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador”.

No inteiro teor da referida decisão, a Ministra Relatora apresenta perspectiva semelhante ao entendimento doutrinário, salientando que a retroatividade benigna abrange todo o direito sancionatório, visto que “Quando uma lei é alterada, significa que o Direito está aperfeiçoando-se, evoluindo, em busca de soluções mais próximas do pensamento e anseios da sociedade. Desse modo, se a lei superveniente deixa de considerar como infração um fato anteriormente assim considerado, ou minimiza uma sanção aplicada a uma conduta infracional já prevista, entendo que tal norma deva retroagir para beneficiar o infrator.”

A mesma compreensão é estabelecida pela 2ª Turma do STJ, no Recurso Especial nº 1153083, dispondo que a previsão expressa no art. 5ª, inc. XL da Constituição se aplica implicitamente ao direito sancionatório, visto ser “cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage”.

No mesmo sentido, analisando a amplitude da retroatividade de maneira genérica, destaca-se o trecho do voto-vista proferido pelo ministro Carlos Ayres Britto no julgamento do Recurso Extraordinário 596.152, por meio do qual assevera que “em sede de interpretação do encarecido comando que se lê no inciso XL do seu art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule embutido em qualquer diploma legal” (STF. RE 600817, relator min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 30/10/14).

Compactuando com essa percepção, nas primeiras decisões publicadas sob a vigência da nova legislação, juízes de diferentes tribunais estão aplicando a compreensão jurídica estabelecida pela Lei 14.230 em uma linha de retroatividade benigna, ao exigir a existência do dolo especifico para caracterização do ato ímprobo (TJGO – 5009714-47.2018.8.09.0128), bem como reconhecendo a prescrição intercorrente com base no art. 23, caput e §§ 4º e 5º (TJPE – 0000415-44.2016.8.17.0140).

Nesse contexto, não se desconhecendo a existência de posicionamento jurídico em sentido contrário, tem-se que a análise sistemática dos dispositivos legais e do posicionamento doutrinário e jurisprudencial conduz à perspectiva de que as normativas de direito material inseridas pela Lei 14.230/21 devem ser aplicadas com retroatividade benigna, sendo aplicadas em relação às ações que estejam em curso, tanto nas instâncias ordinárias, como recursais.

[1] SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 138.

[2] BARCELLOS, Ana Paula. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Grupo GEN, 2020, p. 169.

[3] A natureza jurídica das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 é de Direito Administrativo Sancionador. Isso porque as infrações são reguladas pelo Direito Administrativo e, da mesma forma, as respectivas sanções. […] A natureza destas sanções revela aplicação dos princípios de Direito Penal, com matizes e por força de analogia, ao campo destas ações de improbidade. Refiro-me aos princípios da legalidade, culpabilidade, tipicidade, especialidade, subsidiariedade, alternatividade, consunção, proporcionalidade, isonomia, razoabilidade, contraditório, ampla defesa, individualização da pena e presunção de inocência. (OSÓRIO, Fábio Medina. Natureza da ação de improbidade administrativa. Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, (Edição Especial): administração pública, risco e segurança jurídica, 2014, p. 455-456.)

[4] ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92, ART. 9º. APLICAÇÃO DA PENA. INDISPENSABILIDADE DA INDIVIDUAÇÃO E DA FUNDAMENTAÇÃO. 1. Na ação de improbidade administrativa, a exemplo do que ocorre no processo penal, é indispensável a individuação da pena, com indicação dos fundamentos de sua aplicação (Lei 8.429/92, art. 12, § único). A devida fundamentação é requisito essencial da sentença (CPC, art. 458, II) e compõe o devido processo legal constitucional, pois é ela que ensejará ao sancionado o exercício do direito de defesa e de recurso (CF, art. 5.º, LIV e LV). A ausência desse requisito acarreta a nulidade da decisão (CF, art. 93, IX). 2. No caso, inobstante o expresso reconhecimento das diferentes participações dos agentes, a todos eles foram aplicadas penalidades iguais, sem individuação ou fundamentação. 3. Recurso especial provido para o efeito de anular o acórdão recorrido. (STJ – REsp: 885836 MG 2006/0156018-0, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 26/06/2007, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 02/08/2007 p. 398)

[5] Osório, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 87.

[6] OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2012. p. 190.

*Geovane Couto da Silveira, advogado no setor de Direito Administrativo do GSG Advocacia. Pós-graduando em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Membro do IPRADE, da Transparência Eleitoral Brasil e da Comissão de Prerrogativas da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Paraná, Subseção Colombo

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