Sexta-feira (24.9) é, ao que tudo indica, o prazo-limite para o depósito dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal em Plenário virtual para julgamento do aguardado Tema nº 962 de repercussão geral, que discute a constitucionalidade da incidência de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC aplicada sobre os valores decorrentes de repetição de indébito tributário.
O caso encontra enorme repercussão sobre as empresas com ações tributárias que discutem a devolução de tributos pagos indevidamente, alcançando uma alíquota nominal máxima de aproximadamente 34%, o que levou a Procuradoria da Fazenda Nacional a requerer aos ministros da Corte, sem sucesso, a suspensão do julgamento.
Discute-se, em resumo, se os juros moratórios configuram mera correção dos valores pagos indevidamente, o que não representaria acréscimo patrimonial, afastando, assim, a tributação.
O contraponto ao debate é o entendimento historicamente firmado pela Receita Federal do Brasil no sentido da Solução de Consulta COSIT nº 105, de 25/03/2019, segundo o qual os juros oriundos da restituição de tributos indevidamente recolhidos, mesmo quando decorrentes de tributos recolhidos sobre receitas de atos tipicamente cooperativos, devem ser acrescidos à base do IRPJ.
Neste sentido, os representantes da Fazenda Nacional se sagraram vitoriosos no Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.138.695, cujo entendimento foi firmado no sentido de que a percepção dos juros da mora, em casos de valores recuperados/devolvidos ao contribuinte, constituiria hipótese de lucros cessantes passíveis de tributação direta corporativa.
No julgamento em curso no Supremo Tribunal Federal, por outro lado, que decidirá de maneira definitiva a controvérsia, constam já 05 votos favoráveis aos contribuintes, todos dando suporte ao voto condutor do Relator Ministro Dias Toffoli, para fixar a tese de que "É inconstitucional a incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário".
Uma vez confirmado esse posicionamento pelo Supremo, o que se verifica é uma verdadeira reviravolta na jurisprudência, até então predominantemente exercida pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido da incidência sobre os valores da Selic que representariam ganho/lucro às empresas.
A partir da leitura do voto do Relator no âmbito do STF, é possível observar o claro entendimento do Supremo pela natureza indenizatória da SELIC, uma vez que o contribuinte não dispõe desse valor a título de qualquer investimento ou meio de capitalização de seu patrimônio, mas, pelo contrário, tem restrito o acesso e uso desse capital (indébito) até que sobrevenha decisão do Poder Judiciário que reconheça o pagamento indevido ou a maior de determinado tributo. Portanto, a atualização desse montante configuraria mera recomposição, de um valor que, indevidamente, estava à disposição do ente público.
Em que pese se tratar de clara alteração jurisprudencial, até o momento não houve manifestação da Corte quanto à modulação dos efeitos dessa decisão, o que ainda garante aos contribuintes que eventualmente ainda não tenham ação judicial patrocinada em seu nome providenciarem a sua distribuição antes da efetiva finalização do julgamento, pois, com base no histórico do STF, a modulação se aplicaria a partir da data da proclamação do resultado.
Uma polêmica surgiu nos corredores dos tribunais e escritórios de advocacia ao longo da semana com uma peculiaridade do voto registrado pelo Ministro Luis Roberto Barroso que, apesar de concordar com a tese dos contribuintes, indicava a modulação dos efeitos da decisão. Curiosamente, o trecho do voto foi excluído e o novo voto, com esta supressão, foi disponibilizado.
O que se sabe é que o risco do uso da modulação, que deveria ser um instrumento excepcionalíssimo, tem sido utilizado pelo STF em casos tributários com grande impacto, o que acaba por indicar uma verdadeira corrida contra o tempo para a propositura de novas ações judiciais, pois é praticamente impossível aos contribuintes saberem se nos próximos dias se conhecerá a conclusão do julgamento, que pode, inclusive, ser uma vez mais adiado por eventual pedido de destaque para retirada de pauta, o que implicaria afetar o julgamento ao plenário presencial da Corte. Na dúvida, e diante da falta de critérios objetivos sobre os efeitos das decisões tributárias no tempo, o ingresso com a ação própria até o dia 24/9 é, de fato, o caminho escolhido pelas empresas que não se encontram dispostas a jogar com a sorte.
*Everton Lazaro da Silva, advogado contencioso tributário do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados
*Ana Cristina Mazzaferro, sócia contencioso tributário do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados
