Em matéria de direito, nenhuma decisão judicial pode ser tida como válida sem que haja estrita observância do devido processo legal, pois é ele quem impõe: i) a existência de sujeitos (partes) em idêntica paridade de forças; ii) estabelece previamente o rito processual a ser seguido; iii) define o momento oportuno para que cada uma das partes possa falar no processo; iv) disciplinando ainda o modo adequado e escorreito para colheita e produção daquilo que se define como prova.
Também decorre due process of law - orientado pelos influxos gerados pela Constituição de 1988 - a máxima da distribuição das responsabilidades e funções para cada uma das impreteríveis incumbências assumidas pelo julgador, acusador e acusado. Essa, em síntese, é a estética acusatória adotada pela Carta Maior.
Contrariando princípios e garantias fundamentais, o Supremo Tribunal Federal abriu, ex officio, Inquérito (n.º 4.781/DF) destinado a apurar a disseminação de fake news e ataques ao próprio Tribunal - sem que tivesse havido qualquer provocação das autoridades de polícia e do Ministério Público Federal. Ainda no bojo do referido inquérito - e mais uma vez sem participação do órgão ministerial (destinatário final dos elementos de prova colhidos na fase de investigação) -, o STF também determinou medida de busca e apreensão e outras diligências ao menos em face de 29 indivíduos.
É certo que o Código de Processo Penal de 1941 conserva uma etiqueta autoritária e nem mesmo uma série de alterações legislativa foram capazes de eliminar essa mentalidade, daí porque argumenta-se que seria plenamente possível o protagonismo e a tomada de decisões, de ofício, pelo órgão julgador.
Entretanto, o núcleo essencial que informar e conformar a Carta Cidadã de 1988 é oriundo do sistema acusatório, o que implica em dizer que a autoridade jurisdicional não detém e muito menos controla a produção da prova. Ela, ao contrário, deve ser proveniente do protagonismo das partes, leia-se: sujeitos que, ao final do processo ou investigação, pode(m) ser afestado(s) pelo provimento jurisdicional.
E isso tudo tem uma razão especial de ser: a legitimidade do processo penal decorre fundamentalmente da participação das partes (ministério público e réu) na construção da decisão judicial, da possibilidade dos sujeitos, em idêntica simetria, influírem diretamente na construção do provimento.
No citado inquérito, nota-se que o STF ignorou por completo a sistemática acusatória tanto por ocasião da abertura do inquérito como pela determinação de busca e apreensão. E nem se diga, como querem alguns, que o código de processo penal ou até mesmo o regimento interno do STF garantem tais possibilidades, pois todas as normas infraconstitucionais, regimentos, decretos, portarias, provimentos devem passar por uma imprescindível filtragem constitucional para sua incidência, sob pena de ilegalidade do ato.
Portanto, o (re)desenho constitucional de 1988 impede que o juiz, seja ele de uma de uma pequena cidade do interior ou ministro da Suprema Corte, aja de ofício ou baseado em convicções próprias, independente do resultado que se tenha chegado em razão do descumprimento do devido processo legal. Até porque não existe resultado positivo decorrente de violência à garantia fundamental.
*Eduardo Samoel Fonseca é criminalista, mestre em direito processual penal (PUC/SP), professor de processo penal e direito penal e sócio de Ueno, Fonseca & Abib advogados
*Sean Abib é criminalista, mestrando em direito penal (PUC/SP) e sócio de Ueno, Fonseca & Abib advogados
