A ilegalidade de requisição pelo MP de dados fiscais diretamente à Receita Federal

A ilegalidade de requisição pelo MP de dados fiscais diretamente à Receita Federal

Rogério Tadeu Romano*

18 de fevereiro de 2022 | 10h00

Superior Tribunal de Justiça (STJ). FOTO: MARCELLO CASAL JR./AG. BRASIL

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, decidiu que é ilegal a requisição de dados fiscais feita diretamente pelo Ministério Público (MP), sem autorização judicial. Com esse entendimento, o colegiado deu provimento a dois recursos em habeas corpus nos quais os acusados alegaram constrangimento ilegal em razão da obtenção direta de seus dados fiscais, a partir de solicitação do MP à Receita Federal, consoante informado pelo site de notícias do STJ.

De acordo com o relator dos recursos, ministro Sebastião Reis Júnior, a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF), firmada no Tema 990, permite que a Receita Federal encaminhe ao MP dados fiscais quando houver suspeita de crime, mas não possibilita ao órgão de acusação requisitar esses mesmos dados sem autorização judicial.

Segundo o precedente do STF, é constitucional o compartilhamento de relatórios de inteligência financeira e de procedimentos fiscalizatórios da Receita Federal com órgãos de persecução penal para fins penais, sem prévia autorização da Justiça.

O ministro Rogerio Schietti Cruz, que proferiu voto divergente, foi acompanhado por outros dois membros do colegiado. Ele argumentou que, no envio de dados da Receita para o MP, não há quebra, mas transferência de sigilo fiscal. O Ministério Público Federal defendeu o não provimento dos recursos.

Na palavra da Ministra Ellen Gracie, como consta de voto no RE 389808, julgado em 24 de novembro de 2010, era necessário fazer distinção entre quebra de sigilo e transferência de sigilo, que passa dos bancos ao Conselho. Os dados, até então protegidos pelo sigilo bancário, prosseguem ainda protegidos pelo sigilo a ser mantido pelo COAF.

A pretensão do Ministério Público de obter informação sigilosa sem autorização judicial vinha revestida de argumentos supostamente sofisticados. Não haveria quebra de sigilo fiscal, mas mera transferência de sigilo. Os dados da Receita seriam apenas “transferidos” para o Ministério Público. Nessa retórica pretensamente institucional, as garantias constitucionais simplesmente deixam de ter eficácia, para se tornarem meras palavras, desprovidas de qualquer conteúdo normativo. Tudo isso para que o poder do Estado possa avançar, sem freios e sem critério, sobre o indivíduo, como salientou o Estadão(13 de fevereiro de 2022).

Data vênia discordo. Parece ser um jogo de palavras com uso de sofismas de palavra e de pensamento.

Não é demais lembrar que o Ministério Público pode ter acesso a informações protegidas por sigilo fiscal. Basta pedir à Justiça, explicando os motivos concretos que justificam a quebra do sigilo. Não é difícil obter autorização judicial. A pretensão de ter acesso a dados sigilosos, com mera requisição à Receita Federal, é rigorosamente injustificável, como bem acentuou o Estadão, em editorial.

Na visão do ministro Sebastião Reis Júnior, a análise do julgamento do RE 1.055.941 pelo STF permite concluir que o debate que levou à definição do Tema 990 girou em torno das normas que tratam da representação fiscal para fins penais, previstas no artigo 198 do Código Tributário Nacional, no artigo 83 da Lei 9.430/1996 e no artigo 1º, parágrafo 3º, da Lei Complementar 105/2001.

Ficou vencido o voto do ministro Rogerio Schietti Cruz, que foi acompanhado por Ribeiro Dantas e Laurita Vaz. Para ele, como o STF “relativizou” a exigência de reserva de jurisdição com relação aos dados sigilosos, seria possível aplicar o mesmo entendimento em caso de requisição do MP. A transferência do sigilo, da Receita para o MP, não seria uma violação ao sigilo, mas apenas uma delegação da responsabilidade de se preservar tais dados.

A decisão historiada do STF foi assim ementada:

“Repercussão geral. Tema 990. Constitucional. Processual Penal. Compartilhamento dos Relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil com os órgãos de persecução penal para fins criminais. Desnecessidade de prévia autorização judicial. Constitucionalidade reconhecida. Recurso ao qual se dá provimento para restabelecer a sentença condenatória de 1º grau. Revogada a liminar de suspensão nacional (art. 1.035, § 5º, do CPC). Fixação das seguintes teses: 1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil – em que se define o lançamento do tributo – com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional; 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB referido no item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios.”

Assim, em decisão monocrática proferida no dia 16 de julho de 2019, o ministro Dias Toffoli impôs a suspensão de investigações criminais e processos judiciais nos quais houvesse determinados dados fiscais e bancários compartilhados sem autorização judicial entre órgãos de fiscalização tributária e de investigação criminal.

A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário 1.055.941, interposto pelo Ministério Público Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que havia anulado ação penal na qual dados bancários obtidos pela Receita Federal haviam sido compartilhados com o Ministério Público para fins penais. Segundo o acórdão recorrido, compartilhamentos de informações bancárias para instruir investigações criminais só podem ser promovidos mediante autorização judicial, que não havia sido emitida naquele caso.

Tem-se então que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 1.055.941/SP, em sede de repercussão geral, firmou a orientação de que é constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil – em que se define o lançamento do tributo – com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional (Tema 990).

Entendeu o ministro Sebastião Reis Júnior, em sede daquele pronunciamento, que; “Assim, a requisição ou o requerimento, de forma direta, pelo órgão da acusação à Receita Federal, com o fim de coletar indícios para subsidiar investigação ou instrução criminal, além de não ter sido satisfatoriamente enfrentada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.055.941/SP, não se encontra abarcada pela tese firmada no âmbito da repercussão geral em questão. Ainda, as poucas referências que o acórdão faz ao acesso direto pelo Ministério Público aos dados, sem intervenção judicial, é no sentido de sua ilegalidade.”

No julgamento do RHC n. 47.030/DF, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17/2/2017, foi dito:

“Acontece que, para fins penais, as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Tribunal, na esteira de orientação do STF ( HC 125218, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 06-06-2016 PUBLIC 07-06-2016), não admitem que os dados sigilosos obtidos diretamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil sejam por ela repassados ao Ministério Público ou autoridade policial, para uso em ação penal, pois não precedida de autorização judicial a sua obtenção. Princípio da reserva da jurisdição. Incidência do art. 5º, XII c/c o art. 93, IX, ambos da CF/88.”

Observo o que disse o ministro Luiz Roberto Barroso sobre o tema, naquele julgamento do STF, RE 1.055.941, já mencionado:

“Se o Ministério Público quiser ter acesso direto a informações bancárias, ele precisa de autorização judicial. Essa é a determinação constitucional. Portanto, há um caminho legítimo e um caminho que não é legítimo. Gostaria, em obiter dictum , de deixar isso assentado. É nesse ponto específico que manifesto divergência com Vossa Excelência, deixando claro, todavia, que o caminho inverso, como disse, não é legítimo. O Ministério Público não pode requisitar à Receita Federal, de ofício, ou seja, sem tê-las recebido, da Receita, informações protegidas por sigilo fiscal. Neste caso, se impõe autorização judicial.”

A requisição de dados fiscais pelo Ministério Público, sem autorização judicial, permanece ilegal.

O que diz o artigo 198 do Código Tributário Nacional:

“Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp n. 104, de 2001).”

Aliás, em recente decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 201.965, cujo acórdão decorrente ainda pende de publicação, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a legalidade dos relatórios de inteligência financeira que ensejaram as investigações do suposto “caso das rachadinhas” ou “esquema dos gafanhotos”, relacionados à Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro, entendeu pela nulidade dos relatórios e das provas deles decorrentes, considerando o fato de que esses eram decorrentes de solicitações feitas pelo Ministério Público local, e não de iniciativa do órgão de controle financeiro.

Disse então o ministro Gilmar Mendes:

“Outrossim, há ainda três requisitos que deveriam ter sido observados pelo MPRJ para que a legalidade do procedimento não restasse maculada, nos termos do que fora fixado no Tema 990 da RG: (1) há a necessidade de procedimento investigatório formalmente instaurado, nos termos da lei, de modo a não caracterizar quebra por mecanismos não informais, de maneira disfarçada ou em eventual fishing expedition; (2) em complementação ao item anterior, a disseminação dos dados sensíveis pelo COAF deve ser realizada mediante a via oficial do sistema SEI-C; (3) o procedimento sujeita-se a posterior controle judicial, nos termos do art. 5, XXXV, da CF. Além da inobservância dessas recomendações internas e dos órgãos de controle, as peças informativas produzidas pelo MPRJ e pelo COAF também não se coadunam com as regras estabelecidas pelo STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário 1.055.941/SP (Tema 990 da Repercussão Geral). Anote-se que o precedente estabelecido pelo Tribunal Pleno do STF demonstrou uma preocupação com eventuais abusos persecutórios que decorrem da ausência de formalização de atos investigativos e da produção de relatórios de informação, tendo em vista a impossibilidade de se exercer a ampla defesa ou se possibilitar o controle judicial em sua plenitude contra tais atos secretos, ainda que a posteriori .”

Fica a lição do ministro Sebastião Reis Júnior como exposta em julgamento trazido em que foi relator:

“Em um estado de direito não é possível se admitir que órgãos de investigação, em procedimentos informais e não urgentes, solicitem informações detalhadas sobre indivíduos ou empresas, informações essas constitucionalmente protegidas, salvo autorização judicial. “

O Ministério Público não pode requisitar diretamente à Receita Federal dados sigilosos sem ordem judicial. Com esse entendimento, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça determinou, nesta quarta-feira (9/2), a exclusão de declarações de imposto de renda, obtidas pelo MP, dos autos de um processo penal.

Esse pedido de acesso às informações fiscais deve ser feito, via Poder Judiciário, que, em decisão devidamente fundamentada, não concisa, deve entender se concede ou não a abertura do que foi solicitado pelo Parquet.

Com respeito a esses parâmetros o Parquet, para o caso estará representando a sociedade, nos limites da Constituição e das Leis, mas, acima de tudo, respeitando princípios fundamentais como os da privacidade e segurança jurídica.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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