A Constituição proíbe o trabalho de pessoas menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.
O artigo 403 da CLT, por sua vez, estabelece também a idade mínima para o trabalho aos 16 anos.
Pois bem.
Segundo Bruna Ribeiro (Sociedade civil e instituições não governamentais se pronunciam contra a redução da idade mínima para o trabalho, in Estadão) "organizações da sociedade civil e instituições não governamentais se pronunciaram contra a PEC 18/2011, colocada na pauta da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), da Câmara dos Deputados do Brasil, pela Deputada Bia Kicis (PSL-DF). De acordo com o grupo, a Proposta de Emenda à Constituição representa o risco de um grande retrocesso social, pois pretende reduzir a idade mínima para o trabalho de 16 para 14 anos. "
O trabalho infantil viola os direitos fundamentais, pois fere o direito à vida quando ocorrem os acidentes e o direito à educação, uma vez que as crianças têm o desempenho escolar prejudicado ou até mesmo abandonam a escola, entre outros tantos direitos, com a privação de uma infância protegida.
Observo que as medidas tutelares, de proteção aos menores trabalhadores, têm sido objeto ainda de várias Convenções e Recomendações da Organização Internacional do Trabalho, bem como da Declaração Universal dos Direitos da Criança, promulgada pelas Nações Unidas em 1959.
Ensinou Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, segundo volume, 1989, pág. 502) que as normas de proteção às pessoas de pouca idade têm como fundamento a necessidade de assegurar, ao menor de idade, condições de um desenvolvimento físico, mental, moral e social adequado, em razão de fatos biológicos, psicológicos e culturais, o que explica o interesse e o dever do Estado em disciplinar a matéria de forma especial.
Menor é aquele que não adquiriu a idade adulta. Estamos aqui nos conceitos de criança e adolescente ditado pelo ECA(Estatuto da Criança e do Adolescente).
Sabe-se que a Constituição de 1967, no artigo 158, inciso X, já havia reduzido de quatorze para doze anos a idade mínima para o trabalho, sob críticas da doutrina.
Lembro, outrossim, que qualquer diminuição da idade abaixo dos limites agora trazidos pela Constituição afronta concessões internacionais na matéria.
O texto constitucional abrange apenas uma exceção: é a que diz respeito à condição de aprendiz, vedando toda e qualquer outra relação de emprego ou de trabalho aos menores de quatorze anos de idade.
A Convenção 138 da OIT é peremptória ao tratar da idade mínima para o trabalho.
Já no seu artigo 1º, essa Convenção obriga todo país-membro -- e o Brasil é inclusive fundador da OIT -- a " seguir uma política nacional que assegure a efetiva abolição do trabalho infantil e eleve, progressivamente, a idade mínima de admissão a emprego ou a trabalho a um nível adequado ao pleno desenvolvimento físico e mental do jovem".
O artigo 2º da Convenção, além de determinar que o país-membro que a ratificar deve estabelecer uma idade mínima, acrescenta, no item 3, que a idade mínima não poderá ser inferior " à idade de conclusão da escolaridade compulsória ".
Que papel tem essa Convenção que trata de direitos humanos no ordenamento normativo brasileiro?
No voto-vista do ministro Gilmar Mendes, na sessão plenária, do dia 22 de novembro de 2006, no julgamento do RE 466.343 - 1/SP, entendeu ser possível considerar os tratados de direitos humanos (e não outros) como documentos de caráter supralegal.
O ministro Gilmar Mendes defendeu a tese de que os tratados internacionais de direitos humanos estariam num nível hierárquico intermediário; abaixo da Constituição, mas acima de toda a legislação infraconstitucional. Segundo o seu entendimento , "parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos, segundo o qual "os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, se diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. E continua: "Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. No voto-vista, naquele RE 466.343 - 1/SP, pág. 21, disse o ministro Gilmar Mendes acentuou que equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção da pessoa humana.
No entendimento de Valerio de Oliveira Mazzuoli (Curso de direito internacional público, 3ª edição, pág. 359), os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro se situam num nível hierárquico intermediário, estando abaixo da Constituição, mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior, uma vez que não se encontram em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais).
Para Hildebrando Accioly (Tratado de direito internacional público, volume I, pág. 547), "como compromissos assumidos pelo Estado em suas relações com outros Estados, eles (os tratados) devem ser colocados em plano superior ao das leis internas dos que os celebram. Assim (...) eles revogam as leis anteriores, que lhes sejam contrárias; as leis posteriores não devem estar em contradição com as regras ou princípios por eles estabelecidos; e, finalmente, qualquer lei interna com eles relacionada deve ser interpretada, tanto quanto possível, de acordo com o direito convencional anterior."
Por sua vez, o ministro Celso de Mello aceitou a tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos somente para os instrumentos ratificados até a EC n. 45/2004, que acrescentou o parágrafo terceiro no artigo 5º da Constituição.
Os tratados internacionais têm superioridade hierárquica em relação às demais normas de estatura infraconstitucional, quer seja tal superioridade constitucional, como no caso dos tratados de direitos humanos, quer supralegal, como no caso dos demais tratados, chamados comuns. Será lícito pensar que a produção normativa estatal deve contar não-somente com limites formais (ou procedimentais), senão ainda com dois limites verticais materiais, quis sejam: a) a Constituição e os tratados dos direitos humanos alçados ao nível constitucional; e b) os tratados internacionais comuns de estatura supralegal.
Acentuou o ministro Gilmar Mendes no voto já narrado:
Desde a promulgação da Constituição de 1988, surgiram diversas interpretações que consagraram um tratamento diferenciado aos tratados relativos a direitos humanos, em razão do disposto no § 2º, artigo 5º. A primeira vertente professa que os tratados de direitos humanos possuiriam status supraconstitucional. No direito comparado, Bidart Campos defende essa tese:
"Si para nuestro tema atendemos al derecho internacional De los derechos humanos (tratados, pactos, convenciones, etc., con un plexo global, o con normativa sobre un fragmento o parcialidad) decimos que en tal supuesto el derecho internacional contractual está por encima de la Constitución. Si lo que queremos es optimizar los derechos humanos, y si conciliarlo con tal propósito interpretamos que las vertientes del constitucionalismo moderno y del social se han enrolado - cada una en su situación histórica - en líneas de derecho interno inspiradas en un ideal análogo, que ahora se ve acompañado internacionalmente, nada tenemos que objetar (de lege ferenda) a la ubicación prioritaria del derecho internacional de los derechos humanos respecto de la Constitución. Es cosa que cada Estado ha de decir por sí, pero si esa decisión conduce a erigir a los tratados sobre derechos humanos en instancia prelatoria respecto de la Constitución, el principio de su supremacía - aun debilitado - no queda escarnecido en su télesis, porque es sabido que desde que lo plasmó el constitucionalismo clásico se ha enderezado - en común con todo el plexo de derechos y garantías - a resguardar a la persona humana en su convivencia política."
Entre nós, Celso de Albuquerque Mello é um exemplar defensor da preponderância dos tratados internacionais de direitos humanos em relação às normas constitucionais, que não teriam, no seu entender, poderes revogatórios em relação às normas internacionais.
Os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro se situam num nível hierárquico intermediário, estando abaixo da Constituição, mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior, uma vez que não se encontram em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais, como entendeu Hildebrando Accioly (Tratado de direito internacional público, volume I, pág. 547) que assim dizia: "Como compromissos assumidos pelo Estado em suas relações com outros Estados, eles (os tratados) devem ser colocados em plano superior ao das leis internas dos que os celebram. Assim (...) eles revogam as leis anteriores, que lhes sejam contrárias, as leis posteriores não devem estar em contradição com as regras ou princípios por eles estabelecidos, e, finalmente, qualquer lei interna com eles relacionada deve ser interpretada, tanto quanto possivel, de acordo com o direito convencional anterior". Quanto aos tratados de direitos humanos, os mesmos ostentam o status de norma constitucional independentemente do seu eventual quorum qualificado de aprovação.
O que se fala aqui é a defesa da proteção integral do menor.
Sobre isso Cury, Garrido & Marçura ( Estatuto da criança e do adolescente anotado. 3ª ed., rev. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002) ensinam que:
"A proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado. Rompe com a ideia de que sejam simples objetos de intervenção no mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento."
Tem-se entendido assim que o princípio da proteção integral orienta a construção de todo o ordenamento jurídico voltado à proteção dos direitos da criança e do adolescente.
Em sendo assim estaríamos diante de uma grave agressão aos direitos de menores e adolescentes.
Termino por repetir o que disse José Roberto Dantas Oliva(Idade Mínima para o trabalho deve ser de 18 anos, 18 de junho de 2013, in Consultor Jurídico): "Inadmissível conceber que se inverta a lógica de proteção integral e prioritária assegurada no artigo 227 da Constituição Federal e no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente e se permita que crianças e adolescentes pobres, frágeis criaturas em peculiar condição de desenvolvimento, continuem tendo que trabalhar para ajudar no sustento próprio e de suas famílias."
A contrario sensu, uma reforma constitucional, que seja feita nos moldes que se pretende fazer, deveria condicionar o trabalho do adolescente, como no passado, à garantia de frequência à escola que assegure a sua formação; que estejam eles sujeitos a serviços de natureza leve, que não sejam nocivos à sua saúde e ao seu desenvolvimento normal (o artigo 404, parágrafo quinto da CLT já vedava trabalho de menor em serviço que demandasse força muscular superior a 20 Kg, para trabalho contínuo, ou 25 Kg para o trabalho ocasional, excetuada a remoção de material por impulsão ou tração de vagonetas sobre trilhos, em carros de mão ou outro aparelho mecânico). Já se disse, no Decreto n. 66.280, de 27 de fevereiro de 1970, que "não se considera de natureza leve", o trabalho prestado em atividades industriais e de transportes. Ademais, somente aqueles que tivessem 18 anos poderiam exercer o trabalho noturno, com a devida atuação do Juizado Especial da Infância e Adolescência, no âmbito da Justiça do Trabalho.
Ouso dizer que o jovem, hoje de 14 anos, já não tem as mesmas limitações cognitivas da época em que a Constituição foi promulgada, em 5 de outubro de 1988. O jovem hoje amadurece mais cedo. E, afinal, o trabalho honesto dignifica o ser humano, fazendo-o se distanciar de más companhias e da desocupação.
Isso nos traz o instituto da mutação constitucional.
Para Dau-Lin (1998, p. 29-31), segundo André Luiz Fernandes Fellet (Rudolf Smend e os direitos fundamentais como "ordem objetiva de valores", RIDB, Ano 1 (2012), nº 11) mutações constitucionais são "incongruência que existe entre as normas constitucionais por um lado e a realidade constitucional por outro", ao que acrescenta: Se o problema da mutação da Constituição se lastreia na relação entre a Constituição escrita e a situação constitucional real, é dizer, entre normas e realidade no campo do direito constitucional - a mutação constitucional é a relação incorreta entre ambas - então se podem diferenciar quatro classes da mutação da Constituição: 1. Mutação da Constituição mediante uma prática estatal que não viola formalmente a Constituição; 2. Mutação da Constituição mediante a impossibilidade de exercer certos direitos estatuídos constitucionalmente; 3. Mutação da Constituição mediante uma prática estatal contraditória com a Constituição; 4. Mutação da Constituição mediante sua interpretação.
As constituições estão sujeitas a modificações necessárias à sua adaptação às realidades sociais. Evita-se a chamada "fossilização constitucional".
A mutação constitucional é uma adaptação da norma constitucional à realidade social.
O fenômeno, mediante o qual as Constituições são modificadas sem revisões ou emendas, chama-se de mutação constitucional.
Na lição de Uadi Lammêgo Bulos (Constituição Federal Anotada, 6ª edição, pág. 54) autores como Peter Häberle, Fiedler, Maunz-Düng-Herzog, Peter Lerche, Fiedrich Müler, dentre outros, compreendem a mutação constitucional como a aplicação de normas que se modificam lenta e imperceptivelmente. Isso ocorre quando as palavras que permanecem imodificadas da Constituição, se lhes outorga um sentido distinto do originário, ou quando se produz uma prática em contradição com o texto, não sendo um acontecimento peculiar e único na órbita das normas constitucionais, senão um fenômeno constatado em todos os âmbitos do direito.
Sendo assim denomina-se mutação constitucional o processo informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio de uma construção, bem como dos usos e dos costumes constitucionais.
As normas constitucionais, à vista da realidade social, dos seus influxos de mudança, podem ser modificadas sem a necessidade de interferências do poder de reforma.
O assunto, pois, exige ampla discussão da sociedade brasileira, em um momento de difícil situação social para as famílias brasileiras.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
