A hipocrisia da política de drogas no Brasil

A hipocrisia da política de drogas no Brasil

João Paulo Martinelli e Filipe Antônio Marchi Levada*

15 de dezembro de 2021 | 14h55

João Paulo Martinelli e Filipe Antônio Marchi Levada. FOTOS: DIVULGAÇÃO E ARQUIVO PESSOAL

O artigo 28 da Lei de Drogas (que criminaliza o usuário de entorpecentes) é inconstitucional. Em uma sociedade plural, a lei não pode ser utilizada como forma de se impor uma forma de pensamento ou um padrão moral. O Estado só pode atuar para evitar que a conduta de uma pessoa interfira na vida de outra, possibilitando o exercício harmônico das várias formas de liberdade, a qual é garantida como direito fundamental. O artigo 28 pune apenas por punir, impondo pecha ao usuário sem correspectivo benefício à coletividade.

Costuma-se afirmar que o artigo 28 se justificaria constitucionalmente porque (1) a Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XLIII, teria se comprometido a combater o tráfico; (2) ao criminalizar o porte para consumo, o dispositivo coibiria a circulação de drogas; (3) ao se combater o uso de drogas, estar-se-ia evitando o crescimento do tráfico; (4) a criminalização do porte para consumo constituiria forma de se proteger a saúde pública; (5) o porte para consumo traria abalo financeiro ao sistema público de saúde; (6) o uso de drogas resultaria na prática de crimes; (7) o usuário de drogas ilícitas seria pessoa tendente a atos de violência doméstica; (8) o Brasil não teria estrutura para lidar com a descriminalização das drogas. Não seríamos, afinal, uma Holanda ou algo parecido com um país sério; (9) a lei não traz critérios seguros para distinguir usuário de traficante, permitindo às autoridades verdadeiro casuísmo nos procedimentos de persecução criminal.

O argumento “1” incorre num erro de perspectiva. Eventual declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 não significaria a liberalização das drogas, cuja comercialização continuaria proibida. Tal decisão somente faria cessar a perseguição ao usuário, sem impedir que o Estado continue a combater quem dissemina indiscriminadamente substância que pode gerar malefícios. Uma coisa é deixar de perseguir o usuário, outra é liberar o consumo. A descriminalização do uso de drogas não significa que teremos pessoas andando como zumbis nas ruas.

O argumento “2” parte de premissa equivocada de que, para que o usuário consiga portar, a droga deve ter circulado do traficante para o consumidor, o que faria deste um verdadeiro coautor do tráfico. A fundamentação não é verdadeira, pois o consumidor pode portar a droga sem que a tenha feito circular. É o que se dá, por exemplo, com a maconha, a qual é cultivada a partir de algo que não é droga. Vale observar, a propósito, que, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o tetrahidrocanabinol – THC é a substância psicoativa encontrada na planta Cannabis Sativum, mas ausente na semente, razão pela qual esta não pode ser considerada ‘droga’, para fins penais […]” (EREsp 1624564/SP).

O argumento “3” não resiste às regras de mercado. À medida que se combate o tráfico, mais escassas as drogas ficam, e, se mais escassas, maior seu valor. Se o preço aumenta, crescem os ganhos do tráfico, e, quanto mais os traficantes ganham, mais pessoas desejam traficar. Lei da oferta e procura. Ao contrário, no caso da maconha, permitir que o usuário possa produzir seu produto em casa reduziria a necessidade de recorrer ao traficante. E essa discussão deve abrir caminho para a legalização do consumo de outras drogas também.

O argumento “4” não é verdadeiro, pois a Lei de Drogas protege a saúde pública em outros dispositivos – em especial no artigo 33, que cuida do tráfico. O artigo 28 trata da saúde da pessoa que porta a droga, referindo-se claramente a consumo “pessoal” – ou seja, “individual”. Por sua vez, não se pode, a pretexto de proteger alguém, criminalizar-se este alguém. A saúde individual deve ser tratada no plano civil, não na esfera penal. Ademais, o que é saúde pública? Trata-se de um conceito vago, o que é proibido no direito penal. Se essa fosse uma preocupação verdadeira da justiça penal, vendedores de produtos gordurosos deveriam ser presos, bem como donos de bares, pois obesidade e alcoolismo são, reconhecidamente, problemas de saúde pública.

Droga, segundo a Organização Mundial da Saúde, é qualquer substância não produzida pelo organismo que pode atuar sobre o Sistema Nervoso Central (SNC) provocando alterações no seu funcionamento. Ou seja, todas as pessoas consomem algum tipo de droga (álcool, nicotina, cafeína, medicamentos com tarja preta), a diferença está na legalidade da substância. Quem decide se a droga é lícita ou ilícita é a ANVISA. O argumento de que o consumo de drogas ilícitas afeta o sistema público de saúde também se aplica às drogas lícitas e, assim, quem bebe cerveja ou uísque, por exemplo, deveria ser considerado um criminoso.

O argumento “5” encerra uma tautologia, pois, da mesma forma que o tratamento do adicto traz impacto financeiro, o combate ao adicto também o traz. Além disto, constitui mera conjectura supor que eventual declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 aumentaria os gastos públicos em saúde. Ao contrário, poder-se-ia, eventualmente, abrir espaço para o comércio lícito de entorpecentes, utilizando-se a tributação do consumo como meio de fazer frente aos custos gerados pelo vício. E mais, problemas de saúde pública devem ser tratados como tal, não como questões policiais.

O argumento “6” não se sustenta lógica ou juridicamente, pois não é possível dizer, a priori, que o usuário, ao consumir drogas, vá cometer qualquer crime. Por outro lado, se cometer, será punido por este crime especificamente, vez que o Código Penal, a princípio, não exclui a imputabilidade de quem comete o crime após ingestão voluntária de álcool ou substância de efeito análogo. Sabe-se que muitos acidentes de trânsito são praticados por motoristas embriagados, nem por isso o consumo de álcool merece ser criminalizado.

O argumento “7” sucumbe à prática, pois o dia-a-dia da jurisdição é revelador de que atos de violência doméstica são praticados primordialmente pelos usuários de álcool. São eles, em geral, que agridem esposas, companheiras e filhas – não os usuários de crack, que, para mal deles próprios, vagam pelas ruas, sem esposas, companheiras e filhas. E são esses os alvos preferidos de traficantes, que se aproveitam da ausência de uma política séria de atendimento ao dependente químico, pois o Estado prefere tratá-los como delinquentes.

Já argumento “8” é de uma tristeza sem fim, pois um sistema jurídico não pode se pautar na pressuposição de que não tem como funcionar adequadamente. Se não somos uma Holanda, deveríamos visar a sê-lo, e não jogar a toalha como quem não quer nem ao menos tentar. Esta postura contrasta com aquilo que a Constituição Federal de 1988 desejou para si, ao prever que instituiria “uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”.

Por fim, o argumento “9” é aquele que revela o racismo estrutural do sistema de justiça. A lei diz que cabe à autoridade responsável distinguir o usuário do traficante, conforme as condições econômicas e sociais e as circunstâncias em que a droga foi apreendida. Assim, o rapaz de classe alta, que compra droga para revende-la aos colegas de faculdade, será enquadrado como usuário, pois ele poderá alegar que adquiriu a substância para consumo próprio. Também não podemos nos esquecer que as operações policiais ocorrem nas comunidades e áreas periféricas, nunca em bairros nobres. Há verdadeira seletividade que não pode ser ignorada.

Tomado em si mesmo, o uso de drogas nada gera senão alteração de consciência obtida também por meio de substâncias lícitas. Não há coerência na permissão de umas e proibição de outras. Tem-se, nesta postura, a intenção estatal de impor um padrão de conduta, da maioria, marginalizando aqueles que fariam uso de drogas sem gerar prejuízo a ninguém. Contudo – reafirma-se –, em uma sociedade plural, a lei não pode ser utilizada como forma de se impor uma forma de pensamento. Trata-se de postura inconstitucional e que só se justifica à luz do falso moralismo de quem fecha os olhos para a miséria humana enquanto toma vinho, cerveja e gim.

*João Paulo Martinelli, advogado. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo, com pós-doutoramento pela Universidade de Coimbra. Professor do IBMEC-SP

*Filipe Antônio Marchi Levada, juiz de Direito. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo

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