A hermenêutica nossa de cada dia

A hermenêutica nossa de cada dia

Vera Chemim*

07 de novembro de 2019 | 06h00

Vera Chemim. Foto: Arquivo Pessoal

Tornou-se rotina na atual conjuntura brasileira, a judicialização da política, a politização da justiça, o ativismo judicial e por consequência óbvia, a multiplicidade de interpretações que se emprestam aos dispositivos legais e constitucionais. Independentemente das normas constitucionais e legais serem mais abertas ou fechadas e precisas, as primeiras realmente demandam um esforço maior do intérprete para o seu entendimento.

Konrad Hesse, conceituado jurista alemão afirma que “para o Direito Constitucional, a importância da interpretação é fundamental porque, pelo caráter amplo e aberto da Constituição, os problemas de interpretação surgem com maior frequência do que noutros setores do ordenamento em que as normas são detalhadas”.

Porém, aquele exercício de interpretação das normas não pode extrapolar a moldura do ordenamento jurídico, conforme Kelsen já afirmava, ao defender o positivismo no direito.

A rigor, a legislação infraconstitucional, ou seja, a legislação ordinária ou complementar apresenta-se com dispositivos precisos e por conseguinte facilitam a atividade jurisdicional, quando da análise de um caso concreto.

Por outro lado, quando se tratam de dispositivos constitucionais, a tarefa do intérprete é mais árdua, pois se faz necessário lançar mão de alguns critérios no seio das teorias da interpretação antigas e modernas para que se possa chegar a um julgamento legal e justo.

É importante ressaltar que, além das diversas interpretações que lhes são destinadas, a depender de cada caso concreto ou mesmo no âmbito de uma ação no controle abstrato de constitucionalidade há que se levar em conta ao que José Afonso da Silva classificou sabiamente de normas de eficácia plena, contida e limitada.

Aquela classificação diz respeito à aplicabilidade das normas constitucionais e obviamente, à forma e o tempo daquela aplicabilidade definindo portanto a sua eficácia.

Sob a ótica do autor, os dispositivos constitucionais podem ser autoaplicáveis e nesse caso, determinadas normas têm eficácia plena, ou seja, têm aplicabilidade imediata, independentemente de uma norma infraconstitucional que lhe complemente.

As normas constitucionais de eficácia contida têm também, aplicabilidade imediata, porém são suscetíveis de restrições de natureza infraconstitucional.

Finalmente, as normas constitucionais de eficácia limitada remetem à necessidade de criação e edição de uma legislação infraconstitucional para que tenham aplicabilidade.

Independentemente da eficácia de cada norma ou dispositivo constitucional há que se destacar a relevância das denominadas “normas-princípio” e “normas-regras” igualmente analisadas pela doutrina (como por exemplo, Ronald Dworkin, Robert Alexy e John Rawls) e que aparentemente se aproximam de certa forma e com claros limites à classificação de Afonso da Silva, uma vez que, tais conceitos remetem à uma interpretação que busca a justiça e o seu lugar na ciência do direito.

As normas-princípios são reconhecidas pelo tradicional jurista Eros Grau, como regras (e não princípios) de maior ou menor generalidade e há que se interpretá-las no momento da aplicação ao caso concreto, ou nas palavras do autor, no momento da norma de decisão (interpretação in concreto).

A interpretação in abstracto (momento anterior à aplicação da norma) há que se respeitar ao seu texto que, segundo o autor já se encontra interpretada a partir da sua criação.

A diversidade de conceitos e a metodologia empregada para a sua análise e interpretação têm como pano de fundo o que se entende por Hermenêutica definidora da ciência do direito.

O renomado jurista Carlos Maximiliano observa com absoluta propriedade que a Hermenêutica é responsável pela definição de processos aplicáveis para a determinação do sentido e alcance das expressões do direito.

Ou seja: a Hermenêutica abre o caminho para a interpretação. Estabelece princípios para que a norma possa ser interpretada.

Sendo assim, a tarefa de interpretar corresponde à aplicação da Hermenêutica. Maximiliano destaca que a Hermenêutica tem apenas um objeto: a lei.

A interpretação tem dois: o Direito (objetivo) e fato. Portanto, a Hermenêutica representa o meio para a tarefa de interpretar.

A Hermenêutica está para o diagnóstico do médico, assim como a interpretação é o medicamento apropriado para a solução do problema.

Assim, interpretar uma expressão no Direito é “revelar o sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão reta”.

A interpretação remete à necessidade de adaptação da norma jurídica em face da realidade, do caso concreto.

As normas-regras são em tese, precisas, fechadas e o enquadramento de uma delas a um caso concreto ratifica a sua incidência e validade relativamente a outra norma que não incidiria sobre aquele caso e porquanto seria reconhecida como inválida.

Como diria Ronald Dworkin, as regras levam ao “tudo ou nada”. Em se tratando de normas-princípios, a atividade de interpretar é mais complexa, uma vez que são normas de caráter amplo, aberto e exigem muito mais do magistrado, quando ao método a ser utilizado (no âmbito da Hermenêutica) para a sua interpretação e
enquadramento caso a caso.

Daí a necessidade de se fazer muitas vezes, uma interpretação sistemática e teleológica, levando-se em conta a Constituição como um todo harmônico e capaz de dirimir qualquer dúvida acerca da melhor solução para cada caso.

A interpretação sistemática pressupõe a unidade do sistema jurídico do ordenamento, tendo como sua fonte precípua, a Constituição.

Tercio Sampaio Ferraz Jr. afirma que “a primeira e mais importante recomendação, nesse caso, é de que, em tese, qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais do sistema, para que se preserve a coerência do todo”.

Em outras palavras: não se pode interpretar a Constituição “em fatias”, conforme afirma o ex-Ministro do STF, Carlos Veloso. Eros Grau segue na mesma linha, ao afirmar que o “direito não pode ser interpretado em tiras” ou ainda: “não se interpretam textos normativos isoladamente, mas no seu todo”, ao decidir no âmbito da ADPF-101.

A interpretação literal de um dispositivo constitucional carece de elementos capazes de construir uma solução completa e realmente eficaz para demandas de natureza mais complexa.

Nesse caso, exige-se mais do hermeneuta e da sua capacidade de aplicar a hermenêutica para a correta e justa solução para cada situação.

Maximiliano faz uma análise comparativa que elucida de vez essa questão: “assim como o químico põe em combinação elementos diversos e chega a uma resultante independente da sua vontade, assim, também, o juiz, ante certas relações de fatos e normas jurídica gerais, obtém solução feliz, porém não filha do seu arbítrio. Ele
age mais como investigador do que criador, a sua argúcia revela-se em se não apegar a um texto, incompleto, para o caso, e recorrer inteligentemente a uma combinação; preferir o conjunto ao dispositivo isolado, o Direito à regra, a ciência revelada por um Código inteiro, ou por diversos, a um artigo só, distinto, com um raio de ação limitado, restrito” (grifo nosso).

Da mesma forma, Ferraz Jr. explica que a interpretação teleológica tem como pressuposto básico, “atribuir um propósito às normas”. O artigo 5º, da LINDT – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ratifica aquela assertiva do autor, ao prever que: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Conforme ressalta o autor, os “fins sociais” e “as exigências do bem comum” são entendidos como sínteses éticas da vida em comunidade”.

Ambas as expressões são interpretadas pela doutrina que distingue “os princípios como fins imanentes da ordem jurídica e social e reguladores teleológicos da atividade interpretativa, das chamadas regras gerais. (…) a generalidade dos princípios é vista como de maior grau: os princípios valem para séries indefinidas de casos, enquanto as regras valem para séries definidas”.

Enfim, seja qual for a norma, “ela há de ter, para o hermeneuta, sempre um objetivo que serve para controlar até as consequências da previsão legal (a lei sempre visa aos fins sociais do direito e às exigências do bem comum, ainda que, de fato, possa parecer que eles não estejam sendo atendidos)”.

Assim, a interpretação sistemática e teleológica busca respectivamente, a unidade do sistema e a avaliação das consequências das normas definidoras de cada caso concreto a ser decidido.

Utilizando-se de outro ângulo de análise, Conrad Hesse argui que a Constituição terá que manter a sua força normativa para coordenar a realidade, sob pena de se tornar superada.

Para que possa manter a sua força normativa é necessário que a Constituição seja capaz de se “atualizar”. A atualização da Constituição para Hesse pressupõe o exercício da interpretação, como uma das principais formas de se promover a sua concretização, desde que não se limite à aplicação dos métodos de interpretação em separado, uma vez que cada um deles não oferece orientação suficiente.

De acordo com o autor, “a concretização pressupõe a “compreensão” do conteúdo da norma “a concretizar”, não podendo desvincular-se nem da “pré-compreensão” do intérprete nem do problema concreto a se resolver. Portanto, Hesse alega que o Tribunal Constitucional Federal (da Alemanha) tem decidido questões de natureza constitucional, por meio de diferentes formas de interpretação e para além daquelas interpretações, a depender de cada caso a ser decidido.

Em alguns casos, o texto de uma norma foi relegado a segundo plano, “quando assim o exige a aplicação lógica da lei ou quando isso sustenta melhor uma decisão constitucionalmente relativa aos valores”.

No caso Kehl, aquela Corte afastou-se da do texto de dois artigos da Lei Fundamental (32 e 39) para interpretá-los “com base numa aplicação e desenvolvimento lógicos dos princípios da Lei Fundamental”. Em outros casos, “o Tribunal utilizou a origem histórica do preceito como argumento decisivo, e não simplesmente para desfazer algumas dúvidas, sem dar maiores explicações”.

Finalmente, “o Tribunal abandonou o terreno da interpretação tradicional ao considerar como determinantes para a interpretação:

– princípios de tipo jurídico-funcional ou jurídico-material (por exemplo, a distribuição de funções entre os Poderes Legislativo e Judiciário;
– ou o princípio da unidade da Constituição);
– assim como ao considerar relevantes para a determinação do conteúdo da norma, as circunstâncias políticas, sociológicas e históricas; e
– as considerações relativas à adequação dos resultados à situação a ser regulada”.

Nesse último caso, Hesse ressalta que “a formação do juízo do Tribunal nada tem a ver com as regras de interpretação, o que se aplica integralmente a sua prática recente, em que a análise cuidadosa e profunda da realidade desempenha, com toda razão, um papel decisivo”.

O autor constata que as regras tradicionais de interpretação só oferecem uma explicação parcial sobre o modo e a forma como o Tribunal elabora as suas decisões, razão pela qual, aquelas regras fracassaram. O fundamental é o fato de que a interpretação é indispensável, quando se está diante de uma questão constitucional que a Constituição não permite responder de modo conclusivo.

Na verdade, o objetivo da interpretação para Conrad Hesse “é chegar ao resultado constitucionalmente “correto” através de um procedimento racional e controlável, fundamentando esse resultado de modo igualmente racional e controlável, e criando, dessa forma, certeza e previsibilidade jurídicas, ao invés de acaso, de simples decisão por decisão”.

Porquanto, a interpretação provoca inevitavelmente a “atualização” da Constituição, embora nem sempre seja indispensável, quando se tratam de questões que a prescindem, por apresentarem uma redação denominada ”terminante” por Hesse ou em outras palavras, têm um caráter fechado, preciso.

A despeito da relevância de tais orientações, a realidade muitas vezes contraria aquela racionalidade, quando dela se extraem as posições extremistas que assombram constantemente os Tribunais superiores e mesmo a doutrina. Ou se adota um positivismo anacrônico, totalmente fora da realidade ou se parte para outro extremo igualmente nefasto do ponto de vista jurídico, pautado exclusivamente em ”valores”, ambos responsáveis pela insegurança jurídica.

O “positivismo anacrônico” – expressão utilizada por Hesse – corresponde às decisões extremamente presas ao texto normativo, ignorando totalmente a evolução dos valores da sociedade.

Quanto aos valores, Eros Graus critica justamente a sua utilização pelo intérprete autêntico (denominação dada por Kelsen ao juiz) para a sua decisão.

Eis o que observa aquele jurista quanto aos valores: “(…) as coisas resultam terrivelmente perigosas quando juristas, juízes e tribunais à nossa volta danam-se a decidir a partir de valores, afastando-se do direito positivo”.

Parafraseando Eros Graus, a utilização de princípios corresponderiam às sereias que encantam e que se justificariam em nome da Justiça.

Conforme se pode depreender, tais reflexões demandam um extrema cautela e prudência do juiz, não apenas quando procede à interpretação da norma jurídica, seja ela aberta ou fechada, como principalmente no momento da sua aplicação a um caso concreto e mais ainda, quando se trata de uma decisão em sede de controle abstrato de
constitucionalidade.

Há que se analisar sob esse prisma, o tema da prisão após condenação em segunda instância a ser decidido pelo Plenário do STF.

Há duas posições totalmente antagônicas sobre a decisão que seria “constitucional”, no que diz respeito ao artigo 283, do Código de Processo Penal.

A primeira posição se caracteriza pela interpretação literal do inciso LVII, do artigo 5º, da Carta Magna, o que equivale a afirmar que a prisão após condenação em segunda instância seria totalmente “inconstitucional”, uma vez que o réu só poderia ser considerado “culpado” após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Aqui, a culpabilidade só poderia ser reconhecida depois de esgotados todos os recursos até a última instância, ou seja o STF.

A segunda posição parte principalmente, do pressuposto de que somente a primeira e segunda instâncias examinam e analisam os fatos e provas (documentais, periciais, testemunhais e outras apensadas ao processo) correspondentes à materialidade do crime, ou seja, da existência do fato típico e a sua autoria.

Uma vez comprovada a culpabilidade do réu e declarada a sua condenação em ambas as instâncias (respectivamente em sentença penal condenatória por um juiz singular e posteriormente em acórdão condenatório por um colegiado de magistrados na segunda instância) há que se aplicar imediatamente, a pena privativa de liberdade.

Portanto, a duas primeiras instâncias são responsáveis pelo exame de fatos e provas que constituem as ”questões de mérito” do processo.

A partir daí, o STJ – Superior Tribunal de Justiça – a chamada “terceira instância” não tem competência constitucional para o reexame de fatos e provas e sim, para processar e julgar questões processuais relacionadas à afronta de um dispositivo de lei federal ou a um ato normativo federal, no âmbito de um Recurso Especial.

Da mesma forma, o STF – Supremo Tribunal Federal – a denominada “quarta instância” não tem competência constitucional para o reexame das “questões de mérito” e sim, a de julgar e processar uma suposta afronta a um dispositivo constitucional, por meio de um Recurso Extraordinário a ser interposto pela defesa do réu se for o caso.

Assim, a interposição daqueles recursos ao STJ e ao STF somente seriam admitidos, processados e julgados se realmente tivesse havido uma daquelas afrontas durante o processo do réu nas instâncias inferiores.

Ressalta-se oportunamente que a primeira posição que se prende à interpretação literal do Inciso LVII, do artigo 5º, da Constituição que trata do Princípio de Presunção de Inocência do réu poderia também levar ao entendimento de que o chamado trânsito em julgado da ”sentença penal condenatória” (decretada por um juiz) poderia ocorrer com a decisão de um colegiado de segunda instância que restaria decretado em “acórdão condenatório” no que se refere às “questões de mérito do processo”.

Ou seja: a partir do acórdão de segunda instância, não haveria mais razões para aguardar um suposto “trânsito em julgado” a ser decretado no STJ ou no STF, pelas particularidades óbvias já explicitadas.

Dando continuidade à análise da segunda posição é possível entender que ela vai ao encontro de uma interpretação sistemática e ao mesmo tempo, teleológica, essa última embasada no “bem comum” da sociedade civil brasileira.

Essa posição demanda alguns desdobramentos de natureza legal e constitucional.

Visa-se aqui, a análise que privilegia a unidade do sistema jurídico estampado em seu ordenamento.

O primeiro argumento que se apresenta contra essa posição é o de que, o Princípio de Presunção da Inocência restaria violado com a prisão após condenação em segunda instância, uma vez que a “culpabilidade” do réu não estaria devidamente comprovada, a não ser a partir do trânsito em julgado da sentença.

Ademais, o Inciso 57, do artigo 5º, da Carta Magna constitui um direito fundamental, assim como todas as garantias e direitos esculpidos nos outros incisos daquele artigo, o que impediria a sua violação por qualquer espécie legislativa, por estarem previstos no Inciso IV, do § 4º, do artigo 60, da Constituição Federal de 1988, como uma das cláusulas pétreas” do ordenamento jurídico brasileiro.

É de notório saber jurídico que as cláusulas pétreas não podem ser “abolidas” nem por edição de Emenda Constitucional, conforme estabelece o § 4º daquele dispositivo constitucional.

É igualmente sabido por todos, que os direitos fundamentais individuais serão inevitavelmente ponderados em relação aos direitos fundamentais coletivos ou bens jurídicos tutelados pelo Estado e que remetem à necessidade de proteção da sociedade.

O grande jurista Jorge Miranda destaca com propriedade aquela ponderação:

“Definido o direito, não resulta daí logo o seu conteúdo real ou atual, o conteúdo que assume na vida prática. Situado no contexto de ordem constitucional, ele sofre o influxo dos valores que esta prossegue, dos deveres que consagra e dos princípios institucionais que objetiva. E desses deveres e desses princípios podem derivar restrições, ou sejam, amputações ou compressões de faculdades em maior ou menor escala (…) sem atingirem aquelas que compõem o conteúdo essencial” (grifo nosso).

O conteúdo essencial a que o autor se refere “vem a ser a faculdade ou o feixe de faculdades destinadas à obtenção e à fruição do bem jurídico que lhe subjaz”. Do mesmo modo, os direitos fundamentais não são absolutos, isto é, possuem limitações de natureza constitucional e legal, a depender de cada tema ali previsto. Ao tratar dos direitos fundamentais, Hesse afirma que a sua limitação “exerce um papel primordial em relação, sobretudo, com os direitos de liberdade”.

Esse é ponto nevrálgico do presente tema: uma liberdade ilimitada, assim como o direito à propriedade e outros direitos fundamentais possuem limitações decorrentes do próprio texto constitucional, além de remeterem a uma interpretação que reconhece a necessidade e a relevância de se valorizar a unidade do texto constitucional.

Um exemplo claro nesse sentido remete à propriedade, cujo direito é previsto nos Incisos XXII, XXIII e XXIV, do artigo 5º, assim como ao § 4º, do artigo 182, todos da Constituição Federal de 1988.

Assim, o direito à propriedade é limitado a partir do seu uso improdutivo, (subutilizado ou não utilizado), acarretando sanções progressivas, como o parcelamento ou edificação compulsória; o aumento progressivo do IPTU até a desapropriação com pagamento mediante títulos de dívida pública devidamente aprovados pelo Senado Federal e com prazo de resgate de até 10 (dez) anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais, conforme disposição de lei federal que disciplina os Incisos I, II e II, do § 4º, do artigo 182 da Carta Magna.

O pano de fundo das limitações daquele direito fundamental decorre da função social da propriedade estampado no Inciso XXIII e XXIV, este último estabelecendo procedimento por meio da Lei nº 8.629/1993.

Nesse caso, o direito fundamental “individual” da propriedade é limitado pelo direito também fundamental de terceiros que podem vir a serem prejudicados, caso aquele direito fosse ilimitado.

Ainda em satisfação ao Princípio da Unidade da Carta Magna, os Incisos LIV, LV e LXI, do artigo 5.º estabelecem respectivamente, direitos e limites ao direito fundamental da presunção de inocência e a consequente liberdade de ir e vir previsto no Inciso LVII, do referido dispositivo constitucional.

O Inciso LIV dispõe que ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o direito fundamental do devido processo legal. O devido processo legal é reconhecido como o pilar do Estado Democrático de Direito e inclui entre outras limitações aos agentes estatais (inclusive ao juiz), a proteção aos direitos fundamentais.

O Inciso LV prevê que aos litigantes em processo judicial (…) e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Por sua vez, o Inciso LXI determina que ninguém será preso (…) ou por ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária (…).

A interpretação do conjunto daqueles dispositivos leva à compreensão de que, uma vez satisfeito o direito (princípio) ao devido processo legal, entendendo-se este como a garantia da ampla defesa e do contraditório em face dos fatos e provas constantes do processo, tanto na primeira instância, quanto na segunda instância, o
direito (princípio) de presunção de inocência não teria sido violado, até porque, as demais instâncias superiores (STJ e STF) não mais enfrentarão as “questões de mérito” e sim, apenas as hipóteses de afronta a um dispositivo de lei federal ou ato normativo federal (STJ) e a um dispositivo constitucional (STF), razão pela qual, a execução
provisória da pena poderia ser decretada por uma autoridade judiciária.

Aqui, também, o direito fundamental “individual” da presunção de inocência e da liberdade de ir e vir encontram limitações constitucionais que devem ser respeitadas, uma vez que a “culpabilidade” ou não do réu precisa ser comprovada de forma célere, não somente em respeito ao Princípio da Duração Razoável do Processo, como
especialmente na proteção dos interesses da sociedade, cujo direito fundamental é tão ou mais relevante do que o direito “individual” do réu.

Cândido Rangel Dinamarco afirma que “ter direito ao processo na óptica contemporânea é ter direito a um processo justo e équo (grifo do autor), conduzido pelo juiz natural, com imparcialidade, mediante paridade em armas e ampla participação de todos os sujeitos – e tudo segundo os cânones arraigados na Constituição mediante os elementos da tutela que esta oferece ao sistema processual”.

Contudo, observa o autor, o conceito de devido processo legal é impreciso, “justamente porque resulta de uma absorção quase intuitiva de valores (…) é mais uma filosofia de vida institucional (…)”.

Como se tudo isso não bastasse é igualmente notório o conhecimento dos juristas e aplicadores do Direito, quanto ao fato de a Constituição Federal de 1988 ter “explicitado” os direitos e garantias fundamentais das pessoas e ter deixado “implícitos os deveres ou obrigações correspondentes a cada um daqueles direitos fundamentais e que constituem inquestionavelmente, aquelas limitações, ora espalhadas em outros dispositivos constitucionais, como é o caso do direito fundamental à propriedade e à liberdade, ou expressas em legislação infraconstitucional via comando constitucional (normas de eficácia limitada ou contida conforme classificação de José Afonso da Silva).

Hesse observa que é necessário estabelecer uma ordenação das garantias jurídico-fundamentais e de outros bens jurídicos tutelados para que se possa determinar com maior segurança o sentido de sua maior ou menor eficácia.

Nas palavras do autor: “só após levá-las (as limitações) em conta se torna concreto qual será o sentido e o alcance de um direito fundamental”.

A legislação processual penal também disciplina os temas constitucionais com o fim de discipliná-los e por consequência, estabelecer as suas limitações (caso das normas constitucionais de eficácia limitada – quando remete à disciplina por meio de lei – ou de eficácia contida – quando a legislação restringe determinadas normas
constitucionais.

Foi justamente esse o caminho que o HC 126.292, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, em 17 de fevereiro de 2016 percorreu no Plenário do STF, ao afirmar que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o
princípio constitucional da presunção de inocência”.

E continua a decisão: “a Corte destacou, outrossim, que, com relação à previsão constitucional da presunção de não culpabilidade, ter-se-ia de considerá-la a sinalização de um instituto jurídico, ou o desenho de garantia institucional, sendo possível o estabelecimento de determinados limites” (grifo nosso).

Ademais, “a execução de pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não comprometeria o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado tivesse sido tratado como inocente no
curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual” (grifo nosso).

É nesse contexto jurídico que o direito fundamental de Presunção de Inocência, em conjunto com outros princípios constitucionais igualmente relevantes, como o direito ao contraditório e a ampla defesa constituem o Princípio do Devido Processo Legal, cujo atendimento estabelece os limites de presunção de inocência do réu, a
partir do momento em que são amplamente satisfeitos e esgotados no curso do processo, isto é, na primeira e segunda instâncias correspondentes ao que Teori Zavascki chamou de ”processo ordinário criminal”.

Portanto, o STJ e o STF não constituem propriamente, terceira e quarta instâncias, pois a sua competência se limita ao exame de temas no âmbito de legislação federal e da Constituição, respectivamente.

Por tais razões, se a primeira e a segunda instância condenarem o réu, este será preso, independentemente da apresentação de recursos ao STJ e ao STF.

Hesse observa que o Tribunal Constitucional restringiu consideravelmente a possibilidade de limitar os direitos fundamentais, a não ser pela via legislativa, conforme já analisado aqui, quanto ao exemplo do direito à propriedade.

Porém, o autor expressa claramente que “só se admitem restrições quando se revestem do interesse do bem comum, isto é, quando se podem justificar com considerações objetivas e razoáveis do bem comum e se compadecem também do princípio de proporcionalidade (em sentido amplo)”.

Nesse sentido, “as limitações dos direitos fundamentais têm de basear-se na própria Constituição ou numa lei ditada em virtude do princípio de reserva legal e sempre com esse nível normativo”.

Diante de tais considerações, há que se reconhecer por meio do autor que “a interpretação constitucional é “concretização’. Precisamente aquilo que não aparece, de forma clara, como conteúdo da Constituição é o que deve ser determinado mediante a incorporação da “realidade” (…). Nesse sentido, a interpretação constitucional tem
caráter criativo: o conteúdo da norma interpretada só se complementa com a sua interpretação; mas, veja-se bem, só em tese possui caráter criativo, pois a atividade interpretativa fica vinculada à norma”.

Aqui repousa o cerne da questão.

Conforme se depreende da análise de Conrad Hesse, o Tribunal Constitucional da Alemanha tem se debruçado sobre as múltiplas formas de interpretação pari passu com outros métodos utilizados (apresentados no decorrer desse artigo) no julgamento de cada caso concreto ou em sede de controle abstrato de constitucionalidade Princípios constitucionais como o da Unidade da Constituição, circunstâncias políticas, sociológicas e históricas, precedentes e outros métodos têm sido utilizados pelo Tribunal Constitucional para chegar a resultados lógicos, racionais e sobretudo constitucionais e legais em suas decisões.

Todos esses pontos levantados pelo autor podem ser satisfeitos pelo critério da força normativa da Constituição.

É de particular relevância destacar a sua observação a esse respeito:

“Dado que a Constituição pretende ver-se “atualizada” (grifo do autor) e tendo em conta que as possibilidades e condicionamentos históricos dessa “atualização” (grifo do autor) vão se alterando, será preciso dar preferência à solução dos problemas jurídico-constitucionais, sobretudo aos pontos de vista que ajudem as normas da Constituição a alcançar a máxima eficácia nas circunstâncias de cada caso”.

No caso da decisão do STF, quanto ao momento em que se executará a prisão-pena imposta pelas instâncias inferiores remete inquestionavelmente:

– à Constituição, à lei e as suas diferentes formas de interpretação disponibilizadas pela Hermenêutica, inclusive a aplicação da lei visando o bem-estar social e as exigências do bem comum;
– ao atendimento do princípio da Unidade da Constituição o que equivale a “aproveitas todas as virtualidades da harmonização, objetiva e subjetiva, de princípios”, no dizer do constitucionalista português Jorge Miranda;
– das circunstâncias políticas, sociológicas e históricas comentadas com extrema pertinência por Hesse; e
– da ponderação entre os direitos fundamentais individuais (do réu) e os direitos fundamentais da sociedade, como o interesse público e a sua proteção integral.

Tratam-se de bens jurídicos tutelados pelo Estado e que se relacionam diretamente com as garantias jurídico-fundamentais estampadas na Constituição.

É oportuna a observação de Jorge Miranda a essa questão: “em certas circunstâncias, será irrecusável atender à diferença de bens jurídicos protegidos, subjacentes aos direitos”.

Finalmente há que se igualar hierarquicamente, o respeito pelos precedentes jurisprudenciais (ver artigo 926, do novo Código de Processo Civil o qual prevê a obrigação dos tribunais de uniformizar a sua jurisprudência, mantendo-a “estável, íntegra e coerente”) tão importantes em qualquer tribunal dos países europeus e americanos.

O curto espaço de tempo entre uma decisão jurisprudencial (2016) e a sua mudança (2019) irá fragilizar de modo significativo o Princípio da Segurança Jurídica e ao mesmo tempo passar a mensagem de continuidade da impunidade, especialmente quanto aos agentes que cometem crimes do colarinho branco que na sua maioria são
réus ricos e que podem pagar a sua defesa por meio dos inúmeros recursos processuais existentes no ordenamento jurídico brasileiro, ao contrário dos réus pobres que permanecem presos preventivamente, porém por tempo indeterminado, por não terem recursos para a sua defesa.

Trata-se portanto, de uma afronta ao Princípio da Igualdade.

A única justificativa para se mudar a jurisprudência é justamente o fato de a sociedade evoluir e mudar os seus valores e isso se dá no médio ao longo prazo.

Finalmente, a consequência natural é a de que a grande maioria dos réus serão soltos (principalmente os que cometeram crimes contra a Administração Pública), à exceção de réus considerados perigosos que poderão permanecer presos por meio de uma decisão judicial devidamente fundamentada.

Por outro lado, o argumento de que a prisão preventiva existe para manter determinados réus presos é frágil e contraditório, pois os que são contra a prisão após a condenação em segunda instância criticam veementemente os supostos excessos cometidos pela Operação Lava Jato, justamente por manterem os réus presos por tempo
indeterminado em sede de prisão cautelar.

Tudo isso restaria prejudicial inclusive do ponto de vista macroeconômico, provocando a diminuição de investimentos no Brasil, por falta de segurança jurídica e o consequente descrédito do Poder Judiciário, por mudar os seus precedentes em curto espaço de tempo e levando a uma instabilidade que poderá ser interpretada como uma politização da justiça.

Ademais, a possível proposta do Presidente do STF em admitir a prisão após a interposição de recurso no STJ não faz sentido pois conforme já exaustivamente afirmado, o STJ que corresponderia à “terceira instância” só detém a competência constitucional de analisar se houve uma afronta a um dispositivo de lei federal ou a um ato normativo federal durante o processo na primeira e segunda instâncias. Portanto, o STJ não vai mais analisar “questões de mérito” que poderiam eventualmente inocentar o réu.

Aguardar uma decisão do STJ para que o réu vá preso é completamente ilógico do ponto de vista jurídico-constitucional.

Caso essa hipótese venha a se concretizar, estaríamos diante de uma decisão contraditória, uma vez que certos ministros são enfáticos ao afirmar que estão defendendo a Constituição.

Em outras palavras: determinados ministros são hoje conhecidos por serem “garantistas”, isto é, estarem limitados à letra dos dispositivos constitucionais, tanto que criticam alguns dos seus pares por serem (na sua visão) populistas, isto é, estarem defendendo uma posição contrária à Constituição para agradarem a opinião pública.

Trata-se de uma decisão polêmica e complexa que demandará o senso de responsabilidade e prudência da Corte brasileira, especialmente quanto aos dois extremos aqui apresentados: tender ao positivismo anacrônico ou aos valores por si só.

Independentemente da decisão a ser tomada pelo STF, é fato inequívoco que a eficiência e credibilidade da Operação Lava Jato junto à sociedade brasileira incomodou sobremaneira, personalidades do mundo político e econômico que estavam envolvidas em atos ilícitos e foram julgadas e presas.

Esse é o ponto sensível de toda a conjuntura: a pressão decorrente de muitos interesses em jogo.

*Vera Chemim é advogada constitucionalista

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