A gestão fraudulenta e temerária, a discricionariedade técnica nos negócios e a cegueira deliberada

A gestão fraudulenta e temerária, a discricionariedade técnica nos negócios e a cegueira deliberada

Rogério Tadeu Romano*  

15 de outubro de 2020 | 11h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – OS FATOS

Segundo o Consultor Jurídico, o juízo da 13ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região trancou a investigação envolvendo Paulo Guedes no bojo da “operação greenfield”, do Ministério Público Federal.

A investigação já havia sido suspensa anteriormente em agosto deste ano por determinação do desembargador Ney Bello. O julgamento começou no último dia 22 e encerrado nesta terça-feira (6/10), após voto-vista da desembargadora Maria do Carmo Cardoso e da desembargadora Mônica Sifuentes.

O MPF investigava a participação de Guedes em supostas fraudes em fundos de pensão praticadas pela gestora da qual era sócio antes de assumir o Ministério da Economia.

Ao analisar a matéria, o relator, desembargador Ney Bello, apontou que foi comprovado que não houve fraude ou temeridade na atuação de Guedes.

II – GESTÃO FRAUDULENTA

A Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, disciplina, em seu artigo 4º, o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira.

Para tanto, comina pena in abstrato de 3(três) a 12(doze) anos de reclusão e multa.

A gestão fraudulenta de uma instituição financeira é todo ato de direção, administração ou gerência, voluntariamente consciente, que traduz manobras ilícitas, com empregos de fraudes, enganos.

Podem cometer tal crime o controlador e os administradores, considerados dessa forma os gerentes e administradores da instituição financeira.

O crime é formal, pois se consuma com a mera gestão sem depender da verificação do resultado material.

Bem disse a Ministra Laurita Vaz, em julgamento do Recurso Especial 1.015.971/PR, DJe de 3 de abril de 2012, que o crime de gestão fraudulenta é classificado como crime formal e visa tutelar a credibilidade do mercado e a proteção do investidor, buscando-se a estabilidade e a higidez do Sistema Financeira Nacional, para cumprir a finalidade de ̈promover o desenvolvimento equilibrado do País, e a servir aos interesses da coletividade ̈(artigo 192 da Constituição Federal). Aliás, no tipo penal discutido, eventuais prejuízos às instituições financeiras não são relevantes para a adequação típica.

A gestão fraudulenta em instituição financeira é recurso a qualquer tipo de ardil, astúcia no intuito de dissimular o real objetivo de um ato ou negócio com que se busca ludibriar as autoridades monetárias ou mesmo aquelas com quem mantêm relação jurídica, como correntistas, investidores, poupadores.

A gestão fraudulenta é tida como crime que serve para ocultar um outro crime, ou ainda um ilícito administrativo.

III – GESTÃO TEMERÁRIA

Haveria aí um crime de gestão temerária?

A gestão temerária é observada pela impetuosidade com que são conduzidos os negócios, o que leva ao aumento do risco de que todas as atividades empresariais terminem por causar prejuízos a terceiros, ou por malversar o dinheiro empregado na sociedade infratora. Tal é o que assevera Paschoal Mantecca, em Crimes contra a economia popular e sua repressão, 1985, pág. 41. O crime de gestão temerária, por sua vez, exigindo uma conduta dolosa, tem pena in abstrato prevista de 2(dois) anos a 8(oito) anos de reclusão e multa. Tal crime é de mera conduta.

No crime de gestão temerária há, sem dúvida, desrespeito às Resoluções do Conselho Monetário Nacional e ainda a Circulares do Banco Central do Brasil que estabelecem limites ao empenho de pecúnia, como a seletividade de investimentos, a diversificação de riscos, a multiplicidade de clientes e a obrigatoriedade de respeito a garantias e requisitos básicos para concessão de operações financeiras. Pressupõe o delito a ação do agente em dolo eventual, ou seja: o agente assume o risco de produzir o evento, praticando atos que expõem o bem jurídico a perigo. É certo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 960051217 – 5/RJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 3 de fevereiro de 1997, afirmou que a autorização para empréstimo à empresa reconhecidamente inadimplente, in thesi, tipifica o delito de gestão temerária.

III– A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA

Mas, sem dúvida, deve ser descartado o dolo nesses delitos contra o sistema financeiro nacional se os agentes agem na mais absoluta discricionariedade pura.

Criação doutrinária e jurisprudencial de alguns países, tendo seu principal defensor o Estado Italiano, mas vale consignar os Estados da Espanha e de Portugal como integrantes dessa construção. Trata-se não de outra forma ou classificação dentro dos poderes da Administração, mas da utilização de critérios técnicos decorrentes na maior parte dos casos de pessoas ou entidades especializadas, para preenchimento de normas muito genéricas que ensejam o exercício de discricionariedade pelo Poder Público.

Os ditos critérios técnicos de um modo geral são decorrentes da ciência e das técnicas-profissionais amplamente aceitas pela sociedade, contudo essas não implicam em uma aceitação irrestrita, pois como em qualquer área do conhecimento existem divergências. Não se pode angelicamente pensar que quando a Administração utiliza o parecer “X” favorável ao caso hipotético, não rejeitou o “Y” por ser contrário.

Justamente neste ponto que permanece a margem discricionária dentro dos limites técnico-científicos. Todavia não ocorrendo situações divergentes ou mesmo díspares em grau inferior, a atividade administrativa permanecerá vinculada, não à lei, mas aos critérios técnicos os quais estabeleceram ditames claros e de aceitação unânime pela comunidade científica.

Na doutrina italiana, Massimo S. Giannini entende que a discricionariedade técnica é um caso especial da teoria dos conceitos indeterminados, que requerem a aplicação de critérios técnicos para a sua execução. No entanto, entende que discricionariedade pura e discricionariedade técnica são termos nitidamente diferenciados, consistindo a primeira numa ponderação de interesses e numa eleição entre alternativas com a finalidade de satisfazer o interesse público. Já a segunda é mera atribuição da Administração para apreciar uma hipótese de fato delimitada por um conceito jurídico indeterminado mediante critérios técnicos

A posição aproxima-se da inicialmente defendida por Frederico Cammeo. Contudo, em seu Corso di Diritto Amministrativo reconhecerá que a discricionariedade técnica se afirmará não apenas pelo recurso à técnica para a compreensão de conceitos imprecisos contidos nas normas, mas evidenciará a necessidade de recurso também a critérios de oportunidade para uma decisão conforme o interesse público. Logo, a discricionariedade técnica não seria substancialmente diferente da discricionariedade “pura”, seria apenas mais limitada.

Considera-se que o ordenamento jurídico em determinadas hipóteses concede de maneira reservada à Administração poderes de valoração técnica. Embora o autor italiano assegure que não se trata de discricionariedade, essas hipóteses escapariam ao controle jurisdicional. No entanto, não basta o caráter opinativo da técnica para excluir na hipótese o controle judicial; cumpre averiguar se a lei não pretendeu atribuir ao Judiciário a opinião final. A reserva de Administração, por sua vez, pode se revelar pela especialização da Administração sobre a matéria, pela participação popular na definição do conteúdo do ato administrativo ou ainda pelo maior número de opiniões colhidas no seio da Administração. Em cada caso é preciso avaliar qual é a intenção da lei, para apurar se ela deseja realmente que a decisão final fique a cargo da Administração. É preciso, enfim, captar qual é o sentido mais conforme à democracia e ao pluralismo. Esses seriam cuidados a serem observados para que a chamada discricionariedade técnica não se transforme em imposição.

A discricionariedade pura ocorre quando a lei usa conceitos que dependem da manifestação dos órgãos técnicos, não cabendo ao administrador senão uma única solução juridicamente válida.

A discricionariedade técnica própria ocorre quando o administrador se louva em critérios técnicos, mas não se obriga por eles, podendo exercer seu juízo conforme critérios de conveniência e oportunidade. É o caso da atuação das chamadas Agências Reguladoras.

A discricionariedade técnica comporta opções mais restritas.

Lembro a posição Antônio Francisco de Souza (A discricionariedade administrativa, Lisboa, Danúbio, 1987, pág. 307):

“A natureza e dimensão desta “discricionariedade técnica” varia, porém, de pais para o país, é mesmo dentro de cada país que a adota que ela permanece obscura. Para uns, trata-se de um poder livre, para outros, de um poder vinculado, mas que não é suscetível de ser controlado pelos tribunais administrativos, para outros, de um poder vinculado que deve ser, ainda que não integralmente controlado judicialmente, para outros ainda, a sua natureza varia de caso para caso”.

Afirmou Odete Medauar (Poder discricionário da administração, RT, n. 610): “A distinção entre discricionariedade pura e discricionariedade técnica teria, segundo Piras, um sentido de apontar limites dados pela lei nesse ou naquele caso de discricionariedade. Mas, como Mortati, Piras, FIorini e Giannini, afirmamos o caráter unitário da discricionariedade na sua essência: podem variar os assuntos ou matérias sobre os quais se exerce.

O recurso a conhecimentos técnicos pode ser necessário em vários momentos da atividade administrativa; mas, esses conhecimentos e dados representam somente um aspecto vinculado do poder discricionário em determinada decisão, ou a Administração fica ainda, com a possibilidade de cotejar vários critérios técnicos para determinar qual o mais eficaz e conveniente.

A avaliação de Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, por sua vez, aponta em outro sentido. Afirmam o seguinte: em respeito à presunção de legitimidade dos atos administrativos, não se mostra possível que o juiz (ou outro órgão de controle), no exame fático, desconsidere fundamentos técnicos apresentados pela Administração em favor de argumentos contrários, também de índole técnica, levantados por particulares ou por auxiliares, como os peritos. Os autores consideram que se o juiz pode, sim, avaliar questões técnicas, não pode, contudo, tomar a si opções técnico-políticas. Assim, se há mais de uma técnica possível a seguir, a escolha entre elas cabe à discricionariedade da Administração. Essa é uma questão de mérito administrativo, acerca da decisão mais conveniente e adequada. O que não autoriza falar em ausência de controle, mas de limites ao controle. É uma tentativa de assegurar que o interesse público não sucumba diante da mera desconfiança a respeito da procedência do ato administrativo que o alberga. Perante o impasse, a única solução juridicamente plausível, por respeitar o sistema de aplicação e de controle dos atos administrativos, é manter a eficácia do ato impugnado perante o órgão de controle.

IV – A APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA PARA O CASO E O IN DUBIO PRO SOCIETATE

Não há dúvida alguma com relação a aplicação do dolo direto. Somente se realiza o tipo penal através do resultado.

No entanto, surgem dúvidas com relação ao chamado dolo eventual.

No dolo direto ou determinado, o agente prevê o resultado(consciência) e quer o resultado(vontade). No dolo eventual o agente prevê o resultado(consciência), não quer, mas assume o risco(vontade). O dolo eventual, espécie de dolo indireto ou indeterminado(dolo alternativo ou dolo eventual) distingue-se da culpa consciente, quando o agente não prevê o resultado(que era previsível) e não quer, não assume risco e pensa poder evitar.

Estaria o atual ministro da Economia agindo sob “cegueira deliberada”?

Fala-se em “cegueira deliberada”, que “seria uma espécie de dolo eventual, onde o agente sabe possível a prática de ilícitos no âmbito em que atua e cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar a sua representação dos fato”. A doutrina lançou o exemplo do doleiro que suspeita que alguns de seus clientes possam lhe entregar dinheiro sujo para operações de câmbio e, por isso, toma medidas para não ter ciência de qualquer informação mais precisa sobre os usuários de seus serviços ou sobre a procedência do objeto de câmbio.

Assim é possível equiparar a cegueira deliberada ao dolo eventual, desde que presentes alguns requisitos. Dessa forma é essencial que o agente crie consciente e voluntariamente barreiras ao conhecimento com a intenção de deixar de tomar contato com a atividade ilícita, se ela vier a ocorrer. Se ele incorrer em desídia ou negligência, na formação dessas barreiras, não haverá dolo eventual, podendo haver culpa consciente.

Segundo tal teoria, o agente finge não enxergar a possibilidade de ilicitude da conduta praticada com o intuito de auferir vantagens. O dolo configurado, nesse caso, é o dolo eventual: o agente, sabendo ou suspeitando fortemente que está envolvido em negócios escusos ou ilícitos, e, portanto, prevendo o resultado lesivo de sua conduta, toma medidas para se certificar que ele não vai adquirir o pleno conhecimento ou a exata natureza das transações realizadas para um intuito criminoso, não se importando com o resultado.

Cito precedentes do TRF – 4ª Região que, baseando-se na Teoria da Cegueira Deliberada, corroboram o entendimento ora esposado:

DIREITO PENAL. MINORANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONTRABANDO. MATERIALIDADE. AUTORIA. CEGUEIRA DELIBERADA. ART. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. APLICAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. Age dolosamente não só o agente que quer o resultado delitivo, mas também quem assume o risco de produzi-lo (art. 18, I, do Código Penal). Aquele que, estando em veículo cumpridor da função de batedor de caminhão que transporta drogas e cigarros, não exclui a sua responsabilidade criminal pela alegação de que não fora motorista, tampouco dizendo do seu desconhecimento quanto ao conteúdo da carga. 2. Não há falar na aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, se o contexto probatório evidencia inequivocamente que os acusados integram organização criminosa, considerados, ainda, o uso de batedores, a qualidade e a quantidade expressiva do entorpecente (50 kg de cocaína). (TRF4, ENUL 5001744-69.2015.4.04.7016, QUARTA SEÇÃO, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 04/09/2017) (grifei)

DIREITO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. FRAÇÃO FIXADA EM 1/3. TRÁFICOINTERNACIONAL DE MUNIÇÕES. ART. 18 DA LEI Nº 10.826/03. INOCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO. TEORIA DA CEGUEIRADELIBERADA. DOLO EVENTUAL CONFIGURADO. DOSIMETRIA DA PENA. MUNIÇÃO DE USO RESTRITIO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 19 DA LEI Nº 10.826/03. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. INTELIGÊNCIA DO ART. 70 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA ‘B’, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. 1. O vetor natureza da droga e o vetor quantidade da droga, ambos previstos no artigo 42 da Lei 11.343 podem ser usados na primeira ou na terceira fase de dosimetria da pena, naquela ensejando aumento da pena-base, nesta fazendo incidir fração de redução menor que a máxima quando da avaliação do quantum da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 2. Todo o conjunto probatório leva a crer que o réu poderia prever e conscientemente criou o risco de produzir um resultado típico posto que: sabia tratar-se de drogas parte da mercadoria transportada; receberia quantia elevada para realizar o frete do entorpecente; e é de conhecimento público e notório que a região de fronteira com a República do Paraguai é palco costumeiro de crimes desta natureza (tráfico internacional de armas, munições). Nessa seara, pertinente a construção jurisprudencial e doutrinária do direito anglo-saxão no que se refere à teoria da cegueira deliberada (willfull blindness doctrine). O dolo configurado, nesse caso, é o dolo eventual. 3. Havendo laudo pericial no sentido de comprovar a restritividade de uso das munições transportadas pelo acusado, aplicável a causa de aumento do art. 19 da lei nº 10.826/03. 4. (…). (TRF4, ACR 5000152-26.2015.4.04.7004, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 09/09/2016)  

De acordo com tal teoria, o agente possui conhecimento da elevada possibilidade da ocorrência de infração penal o envolvendo e age de forma indiferente, fingindo não enxergar a ilicitude da conduta com o intuito de auferir vantagens. A teoria também é conhecida como Teoria das Instruções de Avestruz (“Ostrich Instructions”), pois o agente praticante do ilícito comporta-se como uma avestruz, que enterra sua cabeça na terra para não tomar conhecimento da natureza ou extensão do seu ilícito praticado.

Acerca da teoria, eis o que ensina a doutrina:

“(…) são três requisitos para equiparar a cegueiradeliberada ao dolo eventual: a) é essencial que o agente crie consciente e voluntariamente barreiras ao conhecimento, com a intenção de deixar de tomar contato com a atividade ilícita, caso ela ocorra; b) o agente deve representar que a criação das barreiras de conhecimento facilitará a prática de atos infracionais penais sem sua ciência; c) são imprescindíveis elementos concretos que gerem na mente do autor a dúvida razoável sobre a ilicitude do objeto sobre o qual realizará suas atividades (BADARÓ, In: LIMA, 2014, p. 320).

O certo é que caberia ao Tribunal julgador melhor aprofundar a cognição sobre o caso no sentido de melhor conhecer os meandros da conduta dos envolvidos.

Em sede de investigação vigora o que se diz sobre o oferecimento da denúncia: in dubio pro societate.

Em matéria penal, um juízo definitivo em matéria penal, sob cognição exauriente, deve ser feita no processo.

Parece-me, data vênia, que não era o momento oportuno para uma decisão de trancamento.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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