A fundamentação ‘per relationem’

A fundamentação ‘per relationem’

Rogério Tadeu Romano*

20 de março de 2021 | 12h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

O Ministério Público Federal apresentou um recurso contra a decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que anulou as quebras de sigilo bancário e fiscal da investigação do caso da “rachadinha”, do senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ). O recurso extraordinário pede que o caso seja enviado ao Supremo Tribunal Federal (STF) e que as quebras de sigilo sejam mantidas.

Para o caso discute-se sobre a chamada fundamentação per relationem.

A técnica é chamada de fundamentação “per relationem”. Nela, o magistrado pontua no despacho sua motivação remetendo ou fazendo referência às alegações da parte – no caso, o Ministério Público ou até mesmo a decisão anterior nos autos do mesmo processo.

Em que consiste a fundamentação “per relationem”? A motivação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo é chamada pela doutrina e jurisprudência de motivação ou fundamentação per relationem ou aliunde. Também é denominada de motivação referenciada, por referência ou por remissão.

(…) MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. (…) Esta Corte já firmou o entendimento de que a técnica de motivação por referência ou por remissão é compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição Federal. Não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão que adota, como razões de decidir, os fundamentos do parecer lançado pelo Ministério Público, ainda que em fase anterior ao recebimento da denúncia. (AI 738982 AgR, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012)

Ora, a motivação das decisões judiciais é uma garantia expressamente prevista no art. 93, IX, da Constituição e é fundamental para a avaliação do raciocínio desenvolvido na valoração da prova. Serve para o controle da eficácia do contraditório, e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder, principalmente se foram observadas as regras do devido processo penal.

É mister prosseguir com a investigação em tela não devendo os tribunais superiores se nortearem por filigranas processuais. O processo é um instrumento a serviço do bom direito e não um meio de fuga da verdade, a pretexto da aplicação de um devido processo legal.

O relator do caso no STJ, ministro Felix Fischer foi voto vencido. Ele foi contra os argumentos da defesa de Flávio Bolsonaro e registrou, em decisão anterior, que era “importante ressaltar que a técnica da fundamentação per relationem, utilizada na primeira decisão, há muito, é admitida por este Tribunal Superior”.

O ministro destaca que juiz Itabaiana usou a remissão, “chamada de fundamentação per relationem“, em que se refere aos fundamentos que deram suporte ao pedido do Ministério Público ou até mesmo a anterior decisão. Lembrou que a técnica visa economia processual e “constitui meio apto a promover a forma incorporação, ao ato decisório, da motivação a que ele se reportou como razões de decidir”.

O relator das “rachadinhas” no STJ listou também em despacho de abril de 2020 casos de julgamentos anteriores, inclusive da 5.ª Turma e de seus membros, em que a técnica per relationem foi aceita. Citou ainda entendimento do STF, em outros casos, que a técnica foi aceita.

Pesquisadores de direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) levantaram que apenas 3 de 29 decisões da 5.ª Turma, tomadas em casos semelhantes ao do senador Flávio Bolsonaro, foram similares à da que derrubou a prova principal da denúncia, conforme reportagem do Estadão. O levantamento foi feito no banco de dados da Corte, e se referem ao período entre 1.º de janeiro de 2020 a 24 de fevereiro de 2021.

O ministro Fischer destacou também manifestação “esclarecedora” do sub-procurador-geral da República Roberto Luís Oppermann Thomé, em parecer do caso, em que considerou inexistente qualquer “constrangimento ou ilegalidade/nulidade” nas decisões” do juiz da primeira instância.

“As movimentações bancárias suspeitas na conta do investigado Fabrício Queiroz configuram fortes indícios de que assessores ligados ao co-investigado Flávio Bolsonaro faziam transferências bancárias ou sacavam mensalmente parte de seus próprios vencimentos e os repassavam em espécie a Fabrício Queiroz, configurando-se prática criminosa conhecida no meio político por ‘Rachadinha’, ‘Rachid’ ou ‘Esquema dos Gafanhotos’, ou seja, prática em tese de peculato.”

Para o ministro Fischer, a decisão de Itabaiana foi tomada com “amparo em fortes indícios de materialidade e autoria de crimes, inclusive, com a suposta formação de associação criminosa, com alto grau de permanência e estabilidade, envolvendo dezenas de pessoas”. “Não bastasse, a imprescindibilidade da medida de quebra de sigilo foi muito bem explicada na segunda decisão” de Itabaiana.

O juiz expediu novo despacho na época, em que registrou que o “afastamento dos sigilos bancário e fiscal” citados “é imprescindível para o prosseguimento das investigações”. “Pois somente seguindo o caminho do dinheiro é possível o Ministério Público apurar os fatos que estão sendo investigados, não havendo outros meios menos gravosos de averiguar o contexto fático.”

Enquanto a Quinta Turma legitimou no caso do recorrente a adoção de parecer ministerial sem qualquer fundamentação específica, a Sexta Turma condiciona a validade da fundamentação per relationem ao acréscimo de fundamentação. Conforme decidido no AREsp nº 836.281/RS, julgado pela Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, não pode o acórdão utilizar-se da inteireza do parecer do MP ” sem agregar qualquer fundamento próprio, mínimo que fosse, proceder este que não se coaduna com o imperativo da necessidade de fundamentação adequada das decisões judiciais, e que se afasta do entendimento adotado nesta Corte Superior a respeito do tema. De fato, este Tribunal Superior admite a técnica de fundamentação denominada per relationem ou aliunde, hipótese em que o ato decisório se reporta a outra decisão ou manifestação existente nos autos e as adota como razão de decidir. Não obstante, em respeito ao postulado constitucional da necessidade da motivação adequada e suficiente das decisões judiciais, previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, exige-se do magistrado certa dose de fundamentação própria, concreta, ainda que sucinta, a respeito das alegações trazidas pela parte no corpo do recurso aviado, situação inocorrente in casu, já que o Tribunal utilizou-se tão somente e exclusivamente do parecer ministerial, sem agregar, uma linha sequer que fosse, de fundamentação própria.”

Acolhendo os Embargos de Divergência, a Seção decidiu que a fundamentação ‘per relationem’ exige acréscimo de fundamentação e não pode se limitar a fazer remissão ministerial sem tecer qualquer consideração acerca das preliminares arguidas, pois não se coaduna com o imperativo da necessidade de fundamentação adequada das decisões judiciais.

Ora, se essa decisão segunda foi devidamente fundamentada, acrescentando dados da primeira decisão do juízo a quo, será caso de aceita-la.

Vejamos como o STF entenderá a matéria, cujo relator prevento para o caso, entendo, é o ministro Gilmar Mendes.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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