A pessoa nomeada para um cargo público que não venha a exercer qualquer atividade laborativa, mas que se beneficie do salário desse cargo, não é, com base na legislação atual, punida criminalmente.
Isso porque o simples fato de o servidor público não exercer suas atividades laborativas não configura, tecnicamente, um crime. Se o funcionário for nomeado e não trabalhar nenhum dia sequer, essa conduta será passível apenas de responsabilização funcional administrativa e, no máximo, configurará improbidade administrativa.
Além disso, o ato de pagar o servidor público fantasma, por parte da autoridade nomeante, tampouco constitui desvio ou apropriação de verba pública, uma vez que configura mera obrigação legal.
Dessa forma, diante de uma análise jurídica técnica, ainda que a conduta do servidor seja totalmente grave e imoral, não há a prática de qualquer ilícito penal, dado que não há um tipo penal próprio para essa ação. Vale lembrar que nosso sistema jurídico é regido pelo princípio da legalidade, de modo que uma conduta não pode ser tida como ilícita se não estiver previamente prevista em lei.
Em seu dia a dia, o Ministério Público busca enquadrar a figura do funcionário fantasma no crime de peculato, previsto no art. 312 do Código Penal. No entanto, tal tese tem sido rechaçada pela jurisprudência das Cortes Superiores, na medida em que, para configurar o crime de peculato, em qualquer de suas modalidades (peculato apropriação, peculato desvio, peculato furto ou peculato culposo), o Código Penal exige a existência de apropriação, desvio ou furto de verba pública, o que, como mostrado, não é o caso do funcionário fantasma.
O crime de peculato visa punir o funcionário público que, em razão do cargo, tem a posse de bem público e se apropria ou desvia o bem em benefício próprio ou de terceiros.
Posto isso, importante trazer alguns julgados1 que corroboram o entendimento acima exposto:
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. FUNCIONÁRIO FANTASMA. SUPERVENIENTE DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL ESTADUAL AO JUÍZO DE DIREITO PARA PROCESSAR E JULGAR O CASO. PRESERVAÇÃO DOS ATOS E DAS DECISÕES TOMADAS. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O trancamento de ação penal no âmbito do habeas corpus é procedimento excepcionalíssimo, que merece a mais cuidadosa apreciação para que se evite, tanto quanto possível, a supressão da instância naturalmente competente para o deslinde da causa na sua inteireza. 2. Caso em que o Ministério Público estadual ofereceu denúncia contra prefeito municipal e contra o ora paciente, ambos pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, por doze vezes (art. 71 do CP). Segundo a peça, no período de 2/1/2015 a 30/12/2015, apesar de o primeiro réu ter nomeado o segundo para exercer cargo em comissão, este, mesmo tendo recebido as remunerações correspondentes ao período mencionado, jamais desempenhou qualquer serviço público para o Município. 3. Muito embora a Corte estadual, após o recebimento da denúncia, tenha, em decisão superveniente à impetração deste writ, declinado da competência e determinado o encaminhamento do feito ao Juízo local, em razão de o suposto crime atribuído na denúncia aos acusados não ter sido cometido no exercício do atual mandato do Prefeito (2017-2020), este habeas corpus não está prejudicado. Isso porque foi preservada a validade de todos os atos praticados e decisões proferidas até então. 4. No caso, a conduta do paciente não se subsume à do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, pois a não prestação de serviços pelo servidor público não configura o crime indicado. A descrição apresentada na denúncia contra o paciente não poderia condizer - em uma eventual emendatio libelli - nem com o tipo do art. 312 do Código Penal. Afinal, está pacificado o entendimento de que servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não presta os serviços atinentes ao cargo que ocupa não comete peculato. Configuração, em tese, de falta disciplinar ou de ato de improbidade administrativa. Precedentes. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal em relação ao paciente e excluir o seu nome do polo passivo da demanda. (STJ - 6ª Turma - HC 466378 / SE - Relator: Ministro Sebastião Reis - Publicado em: 4/11/2019)
Inquérito. Denúncia. Peculato (art. 312 do CP). Denunciado que teria nomeado servidor para seu gabinete, mantendo-o em função comissionada, sem que esse prestasse o correspondente. Aventado desvio de recursos públicos em proveito alheio. Ausência de dolo. Atipicidade reconhecida. Ausência de justa causa. Denúncia rejeitada. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para trancar a ação penal em relação a Francisco Pereira dos Santos Júnior. 1. Não se pode inferir do simples fato de o servidor requisitado ser filho de um conhecido do denunciado que isso tivesse importado em autorização para que ele não comparecesse ao trabalho, não havendo o necessário dolo exigido para a tipificação da infração que lhe imputa o Parquet. 2. Não se vislumbra, nos autos, ação praticada pelo investigado tendente a desvio de recursos públicos para contratação, às expensas do erário, de funcionário privado ou 'fantasma', tal como se deu na hipótese versada no Inq. nº 1.926/DF, da relatoria da Ministra Ellen Gracie (DJe de 21/11/08) ou no Inq. 2.652/PR, de minha relatoria (DJe de 11/10/11). 3. Não se cuida, na espécie, de hipótese de utilização do servidor público para a realização de serviços privados ao denunciado, mas situação totalmente diversa daquelas narradas nas hipóteses antes indicadas, nas quais o objeto material da conduta eram os valores pecuniários desviados pelos denunciados (dinheiro correspondente à remuneração de pessoa como assessor ou auxiliar). 4. Denúncia rejeitada. 5. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para trancar a ação penal em relação a Francisco Pereira dos Santos Júnior. (STF - 1ª Turma - Inq. 3006/TO - Relator: Ministro Dias Toffoli - Publicado em: 24/6/2014)
Como pode se observar, no caso do funcionário fantasma, o que ocorre é que o servidor público recebe, licitamente, a remuneração, entretanto, não presta os serviços para o qual foi contratado, ou seja, na prática, o agente recebe o seu salário sem trabalhar. Todavia, formalmente, não se apropria, desvia ou furta qualquer verba pública, pois os valores lhe eram verdadeiramente devidos em razão da nomeação para a função, motivo pelo qual tal comportamento é considerado atípico.
Verifica-se, assim, que, no comportamento adotado pelo funcionário fantasma, não está presente nenhuma das condutas núcleo do crime de peculato: apropriar, desviar ou furtar verba pública. Por isso, não se pode imputar a conduta ilícita prevista no art. 312 do Código Penal ao funcionário público, tendo em vista que esta teria sido recebida a título de remuneração pela ocupação de cargo de livre nomeação em conformidade com os ditames da lei, ou seja, lhe é próprio.
Situação diversa ocorre quando o agente que nomeou o funcionário fantasma toma para si a remuneração ou a reparte com o titular da verba -- prática, vulgarmente, conhecida como "rachadinha". Nesses casos, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu reiteradas vezes que tal ato configura o crime de peculato (na modalidade "desvio"), desde que haja uma vantagem revertida em favor do nomeante.
Tendo em vista essa omissão legislativa e a gravidade da conduta praticada pelo funcionário público que imoralmente se utiliza da máquina pública para enriquecer sem o mínimo de esforço, foi proposto, recentemente, o Projeto de Lei nº 3/2021, que visa criminalizar a figura do funcionário fantasma e da autoridade nomeante -- desde que ambos tenham concorrido para execução deste fim.
O referido projeto de lei busca alterar o Código Penal para acrescer o art. 312- A, que teria a seguinte redação:
Art. 312-A. Receber remuneração em razão de cargo, emprego ou função pública, sem desempenhar, de forma habitual, atividade laborativa junto à Administração Pública.
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incide a autoridade para quem deveria ser prestada a atividade laborativa, quando, de algum modo, concorrer para a conduta descrita no caput deste artigo."
Importa ressaltar que a pena estipulada pelo projeto de lei é a mesma do crime de peculato, com o intervalo de 2-12 anos de reclusão, além do pagamento de multa. Percebe-se, nesse contexto, que o parlamento busca equiparar tal prática àquelas coibidas pelo crime de peculato.
O referido projeto ainda está pendente de aprovação e aguarda deliberação do plenário do Senado Federal, sua casa originária, antes de ser encaminhado para a Câmara Legislativa, onde poderá sofrer alterações.
De todo modo, o referido projeto surge com a intenção de suprir uma lacuna legislativa, a fim de criar uma conduta específica para reprimir a perpetuação da figura do funcionário fantasma, bem como proteger a Administração Pública e zelar pelo dinheiro do contribuinte, inserindo-se como uma nova espécie de peculato.
1 Oportuno destacar outras decisões que referendam tal entendimento a respeito do tema: AREsp n. 1.244.170/RN, AREsp n. 1.643.325/GO, RHC n. 60.601/SP, REsp n. 1.142.568/MT, APn n. 475/MT, Inq n.3.776 e Inq 3.701.
*Bernardo Fenelon, sócio da Bernardo Fenelon Advocacia; Raíssa Isac, advogada associada da Bernardo Fenelon Advocacia
