A evolução da ‘business judgement rule’ no Brasil

A evolução da ‘business judgement rule’ no Brasil

André Antunes Soares de Camargo*

24 de maio de 2019 | 06h00

André Antunes Soares de Camargo. FOTO: DIVULGAÇÃO

Com base nos tribunais norte-americanos, a “Business Judgment Rule” (BJR) ou “regra da decisão negocial” é uma teoria desenvolvida para garantir a boa governança nas organizações, garantindo margens de liberdade decisória para os administradores. Em síntese, tal teoria exige que o administrador tenha sido leal ao interesse social, agido de boa-fé e com a devida diligência e cuidado. Sua decisão, portanto, deve ser explicada racional, lógica e coerentemente, em um “reasonable decision-making process”. Eventual controle judicial ou administrativo sobre decisões dos administradores só deveria ocorrer quando estes não tenham agido dessa forma, presumindo que eles tenham agido de maneira independente e desinteressada, com informações e conhecimentos adequados e de boa-fé.

Trata-se de um “standard of non-review” ou “doctrine of abstention”, ou seja, evitando intervenções judiciais como regra nas decisões dos administradores. Tal teoria comportaria, inclusive, eventuais decisões inadequadas ou malsucedidas, presumindo a regularidade e a probidade dos atos dos administradores. Em outras palavras, o administrador, dentro dos limites legais e estatutários, pode decidir sobre a oportunidade e conveniência dos seus atos, sendo uma prerrogativa exclusiva da administração. A BJR comportaria algumas poucas exceções, em uma leitura mais atenta da evolução jurisprudencial norte-americana e já aceita pelas autoridades brasileiras, em especial pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A primeira delas é a condição de que o administrador não tenha sido gravemente negligente na decisão (gross negligence), não tenha cometido fraude ou alguma outra ilegalidade.

A segunda envolve os casos de “autonegociação” ou “self-dealing transaction”, quando há a presença do mesmo acionista controlador/decisor em ambas as partes contratuais, situação que exigiria um processo de aprovação/legitimação mais detalhado e formal, além de evidências de que a transação foi “justa” para a companhia. Tal decisão, mesmo nessa circunstância, seria ratificável pelos órgãos e instâncias superiores. Nessa análise, é fundamental levantar quem participou do processo decisório e os detalhes da transação, como verdadeira “prova de justiça” em caso de eventuais questionamentos por terceiros. Eventuais possibilidades e alternativas devem ser analisadas e explicadas em situações em que conflito de interesses seja evocado.

Caso uma decisão gerencial venha a ser contestada, a primeira instância de análise deveria ser a estrutura de governança da própria organização por meio de processos internos, colegiados e instâncias de revisão, que terá a oportunidade de opinar e, se for o caso, ratificar ou não a decisão tomada. Caso a contestação não seja feita ou a explicação do administrador não seja suficiente em um primeiro momento, cabe ao administrador provar a “justiça” da transação, em especial que as condições foram equitativas e de mercado. Quanto mais complexas forem as transações, mais difícil e onerosa será a chamada “prova de justiça”. A “regra de justiça” ou “imparcialidade” só será analisada se a presunção da BJR for superada, devendo o administrador acusado provar que a transação atacada foi tomada em termos justos para a sociedade ou, em algumas circunstâncias, para os acionistas. Assim sendo, inverte-se o “ônus da prova” ao administrador, não devendo haver necessariamente eventual responsabilização do administrador, mesmo em situações de meros erros gerenciais e más e equivocadas escolhas.

Vale investigar, portanto, se há elementos suficientes para indicar que processo decisório e condições do negócio foram em condições “fair” (teste da “entire fairness”) e que a referida decisão foi informada, refletida e desinteressada (teste do BJR), não devendo ser questionadas, muito menos em sede de um eventual processo administrativo sancionador eventualmente proposto pela CVM. Logo, a governança da organização, tanto em seus aspectos estruturais quanto funcionais, e o exercício ativo e crítico dos deveres fiduciários por parte de seus administradores, notadamente o de diligência, são fundamentais para que um administrador tenha suas decisões não contestadas.

*André Antunes Soares de Camargo, sócio de TozziniFreire Advogados nas áreas de Societário & Investimento Estrangeiro e Fusões & Aquisições, especializado em governança corporativa. Pós-doutorado na Universidade de St. Gallen, Suíça. Vice-presidente do Ibrademp

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