A eterna discussão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins

A eterna discussão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins

Gustavo Brigagão*

23 Novembro 2018 | 10h00

Gustavo Brigagão. FOTO: DIVULGAÇÃO

A demora na solução definitiva de disputas judiciais sobre matéria tributária, aliada à constante oscilação jurisprudencial e, ainda, às tentativas do Fisco no sentido de postergar ou mitigar os efeitos das decisões que lhe são desfavoráveis, põem os contribuintes em situação de absoluta perplexidade e insegurança jurídica, como se não bastassem todas as demais mazelas que lhes atormentam: alta carga tributária, complexidade do sistema, conflitos de competência, entre tantos outros.

Exemplo de situação em que todas essas distorções sistêmicas se tornam presentes é a infindável discussão a respeito da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, que culminou, no último dia 23 de outubro, com a publicação da Solução de Consulta Interna – Cosit 13/18. Ela impõe, de forma vinculante para a administração pública, interpretações absolutamente equivocadas sobre o tema.

A discussão dessa matéria se arrastou nos tribunais por praticamente duas décadas, e a inconstitucionalidade da inclusão somente veio a ser declarada pelo STF, em 15 de março de 2017.

Durante esse longo período, a jurisprudência caminhou em sentidos opostos. O primeiro tribunal a proferir decisão supostamente definitiva sobre o tema, inclusive com a publicação de Súmulas (68 e 94), foi o STJ, e a sua conclusão foi favorável ao Fisco, pela legitimidade da referida inclusão. O STF, que, originalmente, recusou-se a examinar a questão por entender que a matéria teria natureza infraconstitucional, acabou por julgá-la, em sede de repercussão geral, favoravelmente à tese defendida pelos contribuintes, o que levou o STJ a adaptar a sua jurisprudência à da Suprema Corte.

Vencida essa etapa, de solução da disputa, iniciaram-se, então, as tentativas da Fazenda de postergar os efeitos da decisão e mitigar o seu alcance.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) opôs embargos de declaração para, entre outros pedidos, solicitar inusitada modulação de efeitos segundo a qual a referida decisão só se aplicaria às incidências ocorridas após o julgamento dos próprios embargos! Paralelamente, a Receita Federal manifestou-se no sentido de que o que fora decidido não teria efeitos vinculantes enquanto não fosse julgada a ADC 18/07, cuja evidente perda de objeto foi recentemente declarada em decisão monocrática do ministro Celso de Mello.

Agora, temos essa Solução de Consulta da Cosit (13/18), em que a Fazenda afirma que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher, e não o destacado nas notas fiscais emitidas no período, “conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal”.

Em primeiro lugar, é absoluta inverdade que tenha havido, como alegado, qualquer entendimento do tribunal nesse sentido, quanto mais majoritário. Não houve sequer a discussão dessa matéria no julgamento. Quando muito, algumas poucas manifestações isoladas sobre o tema. Tanto assim, que a própria Procuradoria, nos embargos que opôs contra a decisão, levanta exatamente essa questão como indefinida no acórdão.

Em segundo lugar, é absoluto equívoco afirmar que o montante de ICMS a ser excluído deve corresponder ao valor mensal a ser recolhido, após a compensação de créditos e débitos. Afinal, o valor de ICMS que foi considerado indevidamente incluído na base de cálculo das contribuições foi o destacado nas notas fiscais emitidas no período. Logo, ele é o que deve ser excluído em razão do que decidiu o STF.

Nem se alegue que a adoção desse entendimento poderá levar ao enriquecimento sem causa do contribuinte, se, em razão da compensação acima referida, houver diferença do ICMS destacado e o efetivamente recolhido. Isso porque o valor destacado é pago pelo contribuinte com duas moedas: dinheiro e créditos. E esses créditos correspondem a valores de ICMS destacados nas notas fiscais emitidas pelos fornecedores do contribuinte, nas aquisições por ele feitas, e efetivamente por ele desembolsados quando do pagamento do respectivo preço.

Não há, portanto, como justificar as premissas e a conclusão a que chegou a Fazenda, nessa Solução de Consulta. Medidas como essa só servem para agravar, ainda mais, a insegurança jurídica em que vive o contribuinte brasileiro.

*Gustavo Brigagão é sócio do Brigagão, Duque Estrada, Emery Advogados e presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF)

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