A estabilidade da gestante e sua aplicação extensiva

A estabilidade da gestante e sua aplicação extensiva

Ana Claudia Martins Pantaleão*

18 Agosto 2018 | 06h00

Ana Claudia Martins Pantaleão. FOTO: DIVULGAÇÃO

A garantia de emprego devida à gestante é a prerrogativa jurídica, de natureza temporária, para a empregada, decorrente da gravidez em caráter especial, em que se assegura a manutenção do vínculo de emprego desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, estabelecendo ainda a licença maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e salário.

Cumpre destacar que anteriormente o artigo 392-A CLT já previa o direito a estabilidade em casos de adoção ou quando ganhasse a guarda judicial da criança. Neste artigo de lei haviam limites aos dias de concessão da licença maternidade quando relacionado com a idade da criança, mas ele não está mais em vigor, sendo assim, independentemente da idade da criança adotada a mãe receberá a integralidade da licença a maternidade que, como mencionado, é de 120 dias.

Com base neste dispositivo, foi reconhecido a estabilidade de emprego a pai de filhos gerados em barriga de aluguel. O reconhecimento ocorreu pela 17.ª turma do TRT da 2.ª região, que reconheceu a estabilidade a um homem, no período de 5 meses, após o nascimento do filho gerado em barriga de aluguel.

Neste caso o Tribunal entendeu que não deferir esta garantia acarretaria nítida discriminação, e a criança permaneceria desprotegida, haja vista que esta estabilidade concedida da mãe é para benefício do nascituro e da criança.

No mesmo sentido de pais adotivos, também se discute se os casais homossexuais também teriam o direito à estabilidade. Ora, se esta garantia é para assegurar o bem estar da criança, deve ser concedida aos pais adotivos homossexuais, já que a união homossexual tem natureza jurídica de entidade familiar.

Deste modo, a extensão da estabilidade da gestante concedida anteriormente à mulher passou também a ser concedida, dependendo dos casos, aos homens.

Aproveitando o ensejo do tema estabilidade, devemos destacar que com a reforma trabalhista o acordo coletivo bem como a convenção coletiva ganharam mais força, mas ainda assim não podem restringir direitos já estabelecidos, como é o caso da estabilidade gestacional.

A reforma trabalhista também trouxe significativas novidades para as gestantes que laboram em atividades insalubres, prevendo que no caso de exposição em grau máximo o afastamento é obrigatório; no caso de exposição em graus médio e mínimo o afastamento se dá com atestado médico de confiança da empregada. Tal direito não seria aplicável aos pais adotivos, já que estes não estariam gerando a criança.

De outro modo, deve-se salientar que a extinção do estabelecimento em que se trabalha não extingue a estabilidade da gestante, pois esta não decorre da prestação de serviços, como é o caso da estabilidade da CIPA, mas sim de condições pessoais do trabalhador.

Por este motivo, mesmo que extinto o estabelecimento, a estabilidade subsiste. E esta previsão seria analogicamente aplicada aos pais adotivos.

Cumpre ainda ressaltar que o empregado que receber a estabilidade gestacional apenas perderá este direito nos casos de demissões por justa causa, sendo que nestes casos não há necessidade de instauração de inquérito por falta grave, conforme jurisprudência majoritária atual.

Outrossim, poderá o empregado pedir demissão no curso da estabilidade gestacional, desde que, mesmo no período inferior a um ano de prestação de serviços, haja a homologação do pedido pelo sindicato da categoria.

Outra forma de extinção da garantia em questão é que, mesmo sem previsão em lei, a jurisprudência, ainda minoritária, mas tendenciosa, tem se posicionado de forma interessante quanto à exigência do teste de gravidez na rescisão do contrato de trabalho. Se houver negativa da empregada em realizar o exame, e posteriormente souber da gravidez, esta perderá o direito à estabilidade, pois entendem que a empresa tomou todas as cautelas para que a funcionária não fosse dispensada no curso da gestação. No entanto, a posição majoritária ainda é que não seria cabível a ordem do teste da gravidez, mesmo nesta hipótese.

Por todo o exposto, com o avanço da sociedade e o novo conceito de família, podemos concluir que também pode ser extensivo aos homens a estabilidade gestacional deferida à mulher, com todas as peculiaridades previstas na lei, salvo quanto ao labor em atividade insalubre, que apenas é aplicada à mulher que está de fato gerando a criança, devendo a empresa estar atenta a estas modificações.

*Ana Claudia Martins Pantaleão, especialista em relações do trabalho do Massicano Advogados

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