O fim do voto de qualidade no Carf trouxe à tona a polarização praticada nas relações entre o Fisco e o contribuinte. Num extremo, afirma-se que a medida trará enorme prejuízo ao Erário, sendo de interesse de sonegadores de todos os calibres incomodados pelo avanço de medidas sanitizadoras como a Operação Lava-Jato. Do outro, aponta-se a injustiça de um sistema de julgamento que permite a uma das partes litigantes definir o resultado, no caso de empate.
Nesse contexto, o procurador-geral da República ajuizou a ADI 6.399, com o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 13.988/2020, que, ao inserir o art. 19-E na Lei 10.522/2002, determinou ser inaplicável o voto de qualidade em caso de empate no julgamento de processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário. Referida ação foi distribuída à relatoria do Ministro Marco Aurélio.
Em resumo, o PGR sustenta vício formal, na medida em que o presidente da República teria competência exclusiva de iniciativa para propor leis que versem sobre a disciplina da organização e funcionamento dos órgãos da administração pública (arts. 61, § 1º, II, "e", e 84, VI da Constituição de 1988). Afirma-se também que o critério de desempate em favor do Estado, em prejuízo do indivíduo, é legítimo.
A alegação de vício formal é controversa. Primeiramente, não se trata de matéria estranha. A proibição para inclusão de temas dissociados das matérias em debate no Congresso tem por objetivo impedir que questões importantes e polêmicas passem batido pelo controle dos parlamentares. É o que ocorria com as históricas "caudas orçamentárias" e "jabutis", com os quais conseguia-se aumentar despesas e distribuir privilégios ocultos em projetos nominalmente de menor importância, como nominação de ruas.
Ademais, embora não seja impossível que o STF acabe declarando inconstitucional o dispositivo, o parâmetro de controle invocado pelo PGR é controverso. O voto de qualidade insere-se nos critérios de controle de validade do crédito tributário e, portanto, é muito mais afeito ao processo tributário e mesmo às garantias materiais do contribuinte, ambos sujeitos ao devido processo material (substantive due process), do que à organização e funcionamento de um órgão federal. E inexiste reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para dispor sobre matéria tributária, a não ser no caso dos hoje inexistentes territórios (art. 61, § 1º, II, b da CF). De modo semelhante, eventual legitimidade do voto de qualidade não significa sua obrigatoriedade. O Poder Legislativo tem competência e legitimidade para dispor sobre o modo de tomada de decisões no curso da verificação de legalidade.
Digna de nota é a ausência de maior ênfase nos efeitos deletérios ao Erário. Isso não significa que o impacto econômico não será levado em consideração no julgamento. Assim como os verdadeiros critérios decisórios do julgador nem sempre são explícitos nos respectivos votos, muitos argumentos são levados ao conhecimento da Corte por vias que não são registradas nos autos, como ocorre quando há divulgação pela imprensa, por audiências ou por memoriais aos quais não se dá publicidade.
De qualquer modo, a discussão centralizada no aspecto formal ofusca um debate mais importante, acerca do modelo adotado pelo Carf.
O modelo atualmente adotado pelo Carf para controle da validade do crédito tributário tem virtudes e vícios, cujos aprimoramento e correção, respectivamente, ficam prejudicados pelo antagonismo irredutível praticado pelos extremos. Um exemplo dessa escalada armamentista é a reação ao fim do voto de qualidade, patrocinada pela Emenda 53 à MP 952/2020, que pretende acabar com a composição paritária do órgão administrativo de julgamento.
Referida emenda parte de uma preocupação legítima, que é o modo como os conselheiros representantes dos contribuintes são escolhidos, para construir uma presunção lombrosiana, a de que todo conselheiro indicado é potencialmente um patrocinador de interesses privados ilícitos. O argumento é perigoso, pois ele pode ser aplicado com a mesma intensidade ao critério de escolha dos representantes do Fisco. Afinal, como expôs Upton Sinclair, "é muito difícil fazer uma pessoa entender algo, quando o salário dela depende justamente de que ela não o entenda". Falta aos representantes fiscais as garantias próprias da magistratura, como irredutibilidade de vencimentos, inamovibilidade e vitaliciedade, de modo que doutrinação ideológica, temor de retaliações funcionais ou simples interesse remuneratório da categoria se tornariam os mesmos tipos de incentivos ao desvio funcional que a emenda identifica na genética dos contribuintes.
Ao colocar linearmente em dúvida a lisura dos representantes dos contribuintes tão-somente por serem "dos contribuintes", a Emenda 53 dá margem ao questionamento da isenção dos julgadores fiscais, o que é um absurdo. Um outro problema é o argumento baseado na perda de arrecadação. Se a arrecadação é contrária ao Direito, cabe tanto à administração quanto ao Judiciário reconhecer a invalidade. A cobrança de tributos indevidos, como um bem em si mesmo, apenas porque tais valores seriam gastos em prol da coletividade, é uma falácia: primeiro, pois não há garantia de que os valores destinem-se ao bem comum; segundo, mas não menos importante, é porque talvez não valha a pena pagar por uma civilização fundada na quebra pontual e idiossincrática de suas próprias leis.
Desde a deflagração da Operação Zelotes, o Estado já tomou algumas medidas para aprimorar o processo seletivo dos conselheiros do Carf, como a criação de um comitê. Não podemos partir da presunção de que esse comitê esteja funcionando mal. De qualquer modo, esse mecanismo pode ser aprimorado e somado a outros. Não faltam boas cabeças pensantes no campo tributário, como revelam as propostas de reforma atualmente em discussão no Congresso.
Nesses tempos de aumento de hostilidades e agastamento, há fundado risco de que as posições extremadas que vêm sendo adotadas por ambos os lados elimine as virtudes do Carf, sem resolver quaisquer de seus vícios.
O Carf deve ser aprimorado e valorizado. Sua força está nas discussões técnicas, cuja profundidade é difícil de ser alcançada sem uma Justiça especializada, ainda que com características híbridas (como ocorre no modelo semelhante ao do Tax Court, sujeito às próprias vantagens e desvantagens). Se há problemas no recrutamento dos conselheiros dos contribuintes, em razão da baixa remuneração ou por qualquer outro motivo, há soluções menos drásticas. Se tememos pela isenção dos julgadores de quaisquer dos lados, talvez devêssemos pensar em tornar o Carf um tribunal com competência e garantias próprias do Judiciário, ainda que formalmente na estrutura da Administração.
Se o consenso entre partes irredutíveis em seus interesses individuais é improvável, talvez reste a possibilidade de compromisso por um modelo que assegure a isenção e o rigor técnico dos julgamentos, cujos processo e procedimento legitimem os resultados.
*Cesar L. de O. Janoti, mestrando em Ciências Jurídicas. Advogado especialista em Direito e Processo Penal. Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da Universidade Paulista. Foi assessor de ministro do Supremo Tribunal Federal e secretário parlamentar da Câmara dos Deputados
*Gilberto Frigo Jr., mestrando em Direito Tributário. Especialista em Direito Tributário. Advogado em São Paulo
*Thiago B. Sorrentino, mestre em Direito Tributário e doutorando em Ciências Jurídicas. Professor do IBMEC/DF e da Amagis/DF. Foi assessor de ministros do Supremo Tribunal Federal por uma década. Coautor do livro Responsabilidade Tributária Patrimonial, Penal e Trabalhista do Administrador de Pessoa Jurídica
