A equivocada responsabilização das plataformas digitais pelo recolhimento do ICMS

A equivocada responsabilização das plataformas digitais pelo recolhimento do ICMS

Marcio Abbondanza Morad*

05 de junho de 2020 | 09h00

Marcio Abbondanza Morad. FOTO: DIVULGAÇÃO

Diante dos avanços das plataformas digitais, diversos Estados, dentre eles Rio de Janeiro, Bahia, Ceará, Mato Grosso e Paraíba, criaram hipóteses legais de responsabilidade tributária para alcançar a tributação das pessoas jurídicas dedicadas ao marketplace, quando há apenas disponibilização de espaço virtual para a venda de produtos por outras pessoas jurídicas (terceiros), e também das pessoas jurídicas que, por exemplo, se dedicam à prestação de serviços de intermediação entre o comprador (cliente) e o fornecedor (restaurantes, por exemplo). Trata-se de mais um capítulo da antiga nova discussão da tributação da economia digital.

O Estado do Rio de Janeiro, exemplificativamente, por meio da Lei nº 8.795/2020, que alterou a Lei nº 2.657/1996, promoveu alterações na legislação do ICMS para responsabilizar nas operações com bens e mercadorias digitais, “a pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a oferta, ou entrega por meio de transferência eletrônica de dados, em razão de contrato firmado com o comercializador ou prestador de serviço de comunicação, caso também operacionalize a transação financeira” e “nas operações com mercadorias não digitais o proprietário ou possuidor de site ou de plataforma eletrônica que realize a oferta, captação de clientes ou venda, em razão de contrato firmado com o comercializador, quando operacionalizar a transação financeira e o acompanhamento do pedido, sem que seja emitida nota fiscal obrigatória”.

A Constituição Federal permite a responsabilização de terceiros por lei complementar, nos termos de seus artigos 146, III, b, e 155, § 2º, XII, d. Por sua vez, a Lei Complementar nº 87/96 estabelece apenas uma hipótese de responsabilização de terceiros: “Art. 5º Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo”.

Acontece que a lei estadual que cria hipótese de responsabilidade, por óbvio, não é ilimitada, especialmente porque o Código Tributário Nacional, que tem eficácia de lei complementar, apenas permite a responsabilização de terceira pessoa vinculada ao fato gerador da obrigação. Trata-se do artigo 128 daquele Código: “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

Portanto, as pessoas jurídicas que apenas disponibilizam espaço para que outras pessoas jurídicas comercializem os seus produtos e aquelas que aproximam consumidores de fornecedores (intermediação) não poderão ser responsabilizadas pelo ICMS decorrente de operações que apenas viabilizam, mas que não participam efetivamente.

O STF, no ano de 2010, ao julgar o RE 562276 na sistemática da repercussão geral, trouxe importantes balizas no tocante à responsabilidade tributária, afirmando que é defeso ao legislador “criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN”.

Naquela ocasião, o STF fez importante interpretação conjugada da Constituição Federal e do artigo 128 do Código Tributário Nacional ao afirmar que “A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O ‘terceiro’ só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte.”

Recentemente, por unanimidade de votos, em acórdão publicado em março de 2020, o STF, na ADI nº 4.845, declarou inconstitucional lei do Mato Grosso do Sul por trazer hipóteses de responsabilidade em conflito com o Código Tributário Nacional. Na ocasião, definiu-se o seguinte:

(a) “Como consequência da inserção da obrigação tributária na reserva de lei complementar federal estabelecida na alínea b do inciso III do art. 146 da CF, as linhas básicas da responsabilidade tributária devem estar contidas necessariamente em lei complementar federal, não sendo possível que uma lei estadual estabeleça regramento que entre em conflito com as normas gerais federais.”

(b) “Seguindo essa linha, no julgamento do RE 562.276 (Rel. Min. Ellen Gracie, j. 03.11.2010), submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal de dispositivo de lei ordinária que inovara sobre a responsabilidade tributária de terceiros, em contraste com a regra geral constante nos arts. 134 e 135 do CTN. Afirmou-se, então, que o art. 124, II, do CTN ao estabelecer que são solidariamente obrigadas ‘as pessoas expressamente designadas por lei’, não teria autorizado ‘o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma’.

(c) “A norma, de fato, aborda matéria reservada a lei complementar federal pelo art. 146, III, b, da CF, caracterizando uma inconstitucionalidade formal. Isto porque avança em dois pontos sobre os quais não poderia a lei estadual inovar, transbordando de sua competência: (i) amplia o rol das pessoas que poderiam ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispõe diversamente sobre as circunstâncias em que poderia haver a responsabilização do terceiro. Aliás, penetrar nesses dois pontos seria algo vedado até à lei ordinária federal, porque estaria violando a reserva de lei complementar estatuída pelo art. 146, III, b, da CF, nos moldes do que foi decidido no RE 562.276, já anteriormente comentado.”

Como resultado, fixou-se a seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”.

Portanto, a atribuição de responsabilidade tributária, por exemplo, no caso de não emissão de nota fiscal pelo vendedor e em outras hipóteses vagas e sem densidade normativa, com critérios vazios, que desconsideram a evidente não participação das plataformas digitais no fato gerador do ICMS, violam os dispositivos legais e preceitos constitucionais mencionados linhas acima, colocando essas pessoas jurídicas em situação de extrema vulnerabilidade e insegurança jurídica.

A insegurança jurídica, aliás, seria ao menos minimizada se lei complementar federal regulamentasse as hipóteses de responsabilidade no ramo digital. Com a padronização, o risco de que cada um dos Estados brasileiros criasse as suas próprias regras estaria reduzido.

Há outras importantes reflexões que vão além do artigo 128 do Código Tributário Nacional.

De fato, a instituição dessas novas hipóteses de responsabilidade traz prejuízos e desencoraja os grandes varejistas e os demais intermediadores a abrirem seu espaço para viabilização de novos negócios, inclusive para pequenos e médios empresários, especialmente em tempos de crise financeira, o que denota ausência de proporcionalidade e razoabilidade da atuação estatal.

Grandes empresas têm sido valorizadas por darem a oportunidade de produtores se inserirem no mercado, viabilizando a venda de seus produtos. Negócios até então desconhecidos passaram a ter visibilidade por meio dessas plataformas, que são verdadeiras vitrines digitais. Assim, deve o legislador considerar a função social da empresa, que pressupõe a promoção da justiça social, livre iniciativa, busca do pleno emprego, redução de desigualdades sociais, valor social do trabalho, dignidade da pessoa humana, princípios estes tutelados pela Constituição Federal em seus artigos 1º e 170. É necessário, portanto, que os Estados ajam de forma colaborativa.

A opção dos Estados ainda viola o princípio da capacidade contributiva, pois não são as plataformas que manifestam riqueza legítima nessas interações, mas, sim, aqueles que dela se utilizam para a concretização de seus negócios. Por vias oblíquas, portanto, mesmo em se tratando de responsabilidade tributária, agem os Estados por meio da odiosa interpretação econômica do Direito Tributário, em sua acepção original, orientada unicamente pelo aumento da arrecadação.

Há, ainda, questões operacionais, pois não é possível que as plataformas monitorem a origem e o destino das milhões de operações que viabilizam por seus espaços virtuais. Não há como se responsabilizarem pelo acompanhamento de todas as operações, fiscalizando a emissão de documentos fiscais e o recolhimento do ICMS em todos os Estados. Para tanto, se veriam obrigadas a criarem aparatos internos de fiscalização que colocaria em risco o próprio desenvolvimento de suas atividades, acima de tudo porque passariam a estar obrigadas não simplesmente pelo recolhimento do ICMS, mas, também, pela sua apuração.

Sobre esse ponto, o STJ, ao julgar matéria de direito privado, trouxe importante colaboração para o tema: “Ademais, o aresto combatido encontra-se alinhado à jurisprudência do STJ, segundo a qual não se pode impor aos sites de intermediação de venda e compra a prévia fiscalização sobre a origem de todos os produtos anunciados, na medida em que não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado.” (AgRg no AREsp 232.849/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014)

O assunto passa, ainda, por questões práticas: há plataformas digitais que recolhem ISS pela prestação de serviço de intermediação. Nessa situação, poderia o Estado passar a cobrar ICMS dessas mesmas pessoas jurídicas? Parece evidente que não.

Portanto, pela ausência de capacidade de fiscalizar e em busca de facilitar a arrecadação, alguns Estados optaram pela responsabilização das plataformas digitais pelo ICMS, expediente este ilegal pela violação ao art. 128 do CTN, e inconstitucional, pois transgressor dos princípios da capacidade contributiva, razoabilidade, proporcionalidade e função social da empresa. A falta de lei complementar federal também enfraquece a conduta, que, igualmente, desconsidera os benefícios da inclusão de novos agentes no mercado, tornando-se urgente reforma tributária que integre a economia digital como um todo.

*Marcio Abbondanza Morad é especialista em Direito Tributário pela USP e sócio na RVC Advocacia e Consultoria Tributária e Empresarial

Tudo o que sabemos sobre:

Artigo

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.