O juiz plantonista da 10ª Vara Federal do Distrito Federal Gabriel Zago Capanema Vianna de Paiva autorizou a defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva a ter aceso a mensagens apreendidas no âmbito da Operação Spoofing, da Polícia Federal (PF). Com isso, ele cumpre decisão tomada na semana passada pelo ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), que atendeu pedido feito pelos advogados de Lula. Inicialmente, na quinta-feira da semana passada, mesmo com uma decisão do STF, um outro juiz plantonista havia negado acesso aos documentos.
Em julho de 2019, a operação prendeu hackers suspeitos de invadir celulares do ex-juiz Sergio Moro e de integrantes da força-tarefa da Lava-Jato de Curitiba, que tem Lula como um de seus alvos. Parte das mensagens foi divulgada em uma série de reportagens pelo site The Intercept. A defesa de Lula pretende usar as mensagens trocadas entre o ex-juiz e procuradores da Lava-Jato para pedir à Justiça a anulação das condenações do ex-presidente. Para os advogados do ex-presidente, elas mostram que houve parcialidade nos processos.
A ordem dada pelo ministro Lewandowski é para que a 10ª Vara Federal compartilhe com os advogados, no prazo de até dez dias, as mensagens obtidas pelas investigações que tratem do ex-presidente, direta ou indiretamente. Isso inclui, por exemplo, "as que tenham relação com investigações e ações penais contra ele movidas na 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba ou em qualquer outra jurisdição, ainda que estrangeira".
Em 4 de dezembro de 2018, os advogados Cristiano Zanin Martins e Waleska Teixeira Zanin Martins ingressaram no STF com um habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, apontando a parcialidade do ex-ministro, apontando que ele havia beneficiado o candidato Jair Bolsonaro ao determinar a prisão de Lula e sua exclusão da corrida presidencial.
Um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes suspendeu o julgamento do HC, por meio do qual a defesa de Lula alega a suspeição de Moro para atuar nas ações penais abertas perante a 13ª Vara Federal de Curitiba (PR). A defesa pediu a nulidade de todos os atos processuais praticados por Moro, com o restabelecimento da liberdade a Lula. O caso começou a ser julgado pela Segunda Turma e já conta com dois votos pelo não conhecimento do habeas: Luiz Fachin e Cármen Lúcia.
Mas, será dito que se trata de prova ilícita.
Vedam-se provas obtidas por meios ilícitos (princípio da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos), algo inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a condenação obtida pelo Estado a qualquer preço.
A proibição da prova ilícita surgiu na Suprema Corte americana. Ao interpretar essa proibição, a Corte delimitou o sentido e o alcance da norma, para estabelecer exceções às regras de exclusão, como a da admissibilidade da prova ilicitamente obtida por particular, a da boa-fé do agente público e a da causalidade atenuada.
Na Alemanha essa proibição foi objeto de preocupação do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha. Ali fixou-se a chamada teoria das três esferas, que gradua a privacidade e qualifica juridicamente as investidas estatais contra elas para fins de produção da prova. Por ela, apenas a prova produzida com invasão das estruturas mais íntimas da vida privada, como o monólogo, seriam inaproveitáveis; as provas produzidas com invasão das camadas menos profundas da intimidade podem ser aproveitadas, se a intensidade da invasão for proporcional à gravidade do crime investigado.
No Brasil, a Constituição de 1988 prevê, entre as garantias fundamentais, que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Mas a inadmissibilidade da prova ilícita não exige que ela seja interpretada como garantia absoluta, nem afasta que seja submetida a testes de proporcionalidade. Aliás, a prova ilícita que favoreça o réu é admissível. A reforma processual de 2008, nessa linha de entendimento, permite o aproveitamento da prova ilicitamente obtida quando corroborada por fonte independente ou quando sua descoberta inevitavelmente ocorreria.
Há uma corrente de criminalistas que entende que as provas ilegais podem ser usadas para defender o réu. Se elas demonstram a parcialidade do julgador, podem ajudar a soltar o condenado, que é o que querem para o ex-presidente Lula.
A doutrina, na linha de Andrey Borges de Mendonça(Nova Reforma do Código de Processo Penal. Primeira Edição. Ed. Método, 2008. P. 172), abarca a possibilidade de utilização da prova ilícita em favor do acusado e, majoritariamente, aponta para a possibilidade de sua utilização, mesmo se obtida por meio de violação legal ou constitucional, na hipótese de ser ela o único meio de prova da ilegalidade cometida contra o acusado.
Antônio Scarance Fernandes(Processo Penal Constitucional. Sexta Edição. Editora RT. P. 83-84) defende a possibilidade da prova ilícita pro reo com fundamento no princípio da proporcionalidade. No mesmo sentido, se posicionam Rubens Casara e Antonio Pedro Melchior, invocando a teoria do sacrifício, segundo qual, no conflito entre a garantia processual e o direito à liberdade, esse deveria prevalecer.
Como as mensagens divulgadas pelo The Intercept parecem ter sido obtidas ilegalmente pela fonte do material, é improvável que sejam aceitas pela Justiça como prova de que Moro e Dallagnoll tenham cometido alguma ilegalidade, a menos que haja o que se chama de encontro fortuito de provas, a proteger essas provas como instrumento de apuração. Os danos causados à credibilidade que eles construíram, porém, parecem significativos.
Some-se a isso os recentes pronunciamentos que colocam em dúvida a imparcialidade daquela operação.
Sendo assim é perfeitamente possível utilizar-se a chamada "prova ilícita" pro reo, em homenagem ao direito à liberdade, um verdadeiro princípio fundamental.
É impraticável para o sistema jurídico a convivência com decisões judiciais que se atrelem a parcialidade do magistrado. Mesmo com o trânsito em julgado, há a ação de revisão criminal a ser adotada como remédio, em qualquer tempo, independente do ressarcimento dos prejuízos trazidos. Já há dois votos favoráveis a não anulação da decisão de Moro, enquanto juiz federal, que condenou o ex-presidente Lula, e que, por efeito recursal substitutivo, foi objeto de confirmação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. mas um quinto voto será dado pelo novo ministro Nunes Marques, nomeado por Bolsonaro, até . É praticamente certo que votará, como tem feito, com os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, anulando todo o processo do triplex do Guarujá.
Uma das questões a discutir, em sede preliminar, é se o habeas corpus é instrumento hábil para revolver provas, por ser um remédio constitucional sumário na busca da liberdade.
Em regra, o habeas corpus não é meio para trancar o inquérito policial porque para a instauração do procedimento inquisitório basta haver elementos indicativos da ocorrência de fatos que, em tese, configura ilícito penal e indícios que apontem determinada pessoa ou determinadas pessoas em concurso de agentes, em fato típico e antijurídico. Se os fatos configuram crime em tese, o inquérito policial não pode ser trancado por falta de justa causa(RTJ 78/138, 122/76, 578, 1.0904 e 1.024; RT 584/378, 590/450, 508/321, 610/321).
Para o deferimento do pedido em habeas corpus fundado na falta de justa causa é necessário que ela resulte nítida, patente, incontroversa, translúcida não ensejando uma análise profunda e valorativa da proa. Assim como trancamento do inquérito policial representa medida excepcional, somente é cabível e admissível quando, desde logo, se verifique a atipicidade do fato investigado ou a evidente impossibilidade de o indiciado ser seu autor.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores apenas admite o trancamento do inquérito policial ou de ação penal em hipóteses excepcionais, quando se constata, sem o revolvimento de matéria fático-probatória, a ausência de indícios de autoria e de prova de materialidade, a atipicidade da conduta e a extinção da punibilidade.
Aguardemos o desenrolar dos acontecimentos.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
