A Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos LIV, LV e LXXVIII assegura, quer em processo judicial ou em processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, bem como a razoável duração do processo. Os diversos princípios informadores do processo judicial e garantias constitucionais do cidadão também estão presentes no processo administrativo fiscal, dos quais destaca-se o princípio da verdade material e o do livre convencimento motivado do julgador.
O processo administrativo é regulamentado pelo Decreto Federal n° 70.235 de 06.03.1972, e suas alterações, sendo possível confirmar nos seus artigos 18 e 29 a presença desses princípios:
"Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)."
"Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias."
Ainda bem, pois após a Operação Zelotes, o CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - tem julgado favoravelmente aos contribuintes praticamente nos casos de prova documental.
Em contrapartida, a busca pela verdade real dos fatos tem exigido mais das empresas e dos patronos dos processos, pois a prova se faz por meio dos documentos, que deverão ser apresentados em tempo e serão examinados na diligência - procedimento cada vez mais recorrente e indispensável no processo administrativo fiscal.
O pedido de diligência pode ser requerido por ambas as partes, mas se o contribuinte pretender solicitar a diligência deverá fazê-lo na inicial, formando os quesitos necessários, conforme dispõe o Decreto 7.574/11, no seu artigo 36:
"Art. 36. A impugnação mencionará as diligências ou perícias que o sujeito passivo pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, e, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito deverão constar da impugnação (Decreto no 70.235, de 1972, art. 16, inciso IV, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1o)."
Ou seja, no pedido, não basta efetuar mera referência ao assunto, de maneira genérica; é preciso indicar, de modo pormenorizado, o elemento fático que se pretende ver examinado.
Mais que quesitos bem formulados, os documentos são o ponto de destaque, já que serão objeto de análise e convencimento. O artigo 26 do mesmo Decreto n° 7.574/11, alude sobre os meios de prova:
"Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9o, § 1o)."
A vantagem é que no processo administrativo a autoridade julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, diferentemente do processo judicial, onde as provas serão apresentadas e apreciadas no devido tempo.
Por fim, o relatório de diligência, momento no qual o contribuinte, após ciência, deverá se manifestar caso não concorde com um ou mais pontos do resultado, previsto no parágrafo único do citado artigo 26 do Decreto n° 7.574/11:
"Parágrafo único. O sujeito passivo deverá ser cientificado do resultado da realização de diligências e perícias, sempre que novos fatos ou documentos sejam trazidos ao processo, hipótese na qual deverá ser concedido prazo de trinta dias para manifestação (Lei no 9.784, de 1999, art. 28)."
Uma coisa é certa, um bom trabalho realizado durante a diligência não é garantia de êxito no processo, mas é o caminho para a verdade da qual se quer provar.
*Adriana Creni é gerente da DBC Consultoria Tributária
