A difícil missão de Dilma no STF

Fabrício de Oliveira Campos e Conceição Aparecida Giori

03 de setembro de 2016 | 08h00

O Mandado de Segurança ajuizado no Supremo Tribunal Federal pela defesa da ex-presidente Dilma Rousseff contra o julgamento de seu impeachment pelo Senado causou polêmica na comunidade jurídica. É inegável, no entanto, reconhecer que a modificação da acusação no curso de qualquer processo, a depender do nível em que ela ocorre, pode gerar prejuízo à defesa e, por consequência, a nulidade do processo.

Regra elementar no Processo Penal diz que se forem acrescidos fatos novos no curso do processo, é necessário a retomada da tramitação, para que a defesa se manifeste sobre as acusações novas. Porém, a nulidade só ocorre quando há acréscimo dos fatos da acusação. Por exemplo, primeiro se diz:“Fulano é acusado de furtar maçãs”. Depois, a acusação acrescenta que ele furtou, além das maçãs, galinhas e ovos.

A nulidade, porém, não ocorre quando há uma reinterpretação do enquadramento jurídico a partir dos mesmos fatos. Mas nem sempre essa distinção é clara ou muito evidente, sendo comum acontecer, no processo penal, de os tribunais entenderem que não houve modificação dos fatos em que se fundam a acusação, mas sim na interpretação (enquadramento) jurídica desses fatos. Assim, quanto à agregação de fatos novos durante o processo que não constariam na inicial de acusação, se ocorrida, pode motivar a anulação do processo de julgamento.

O desafio de Dilma com sua primeira ação pós-impeachment no STF é, além de ter que demonstrar que houve uma alteração dos fatos em que foram fundados a primeira acusação, também demonstrar que não teve a oportunidade de se defender dos fatos novos, dentro da mesma amplitude defensiva, em relação aos fatos principais. Quanto ao argumento de que a Lei 1.079/50 não teve todos os seus dispositivos recepcionados pela Constituição — ou que parte deles seriam inconstitucionais —, o raciocínio a partir da matéria pode não ter um caminho muito fácil. É que a Constituição dá à lei ordinária o papel de definir os contornos de determinadas matrizes jurídicas que estão na Lei Maior. Ela o faz explicitamente no parágrafo único do artigo 85. É exatamente como funciona, por exemplo, o inciso XII do artigo 5º da Constituição, que prevê a inviolabilidade de correspondência, exceto no caso de ordem judicial, conforme regulamentação por lei. Nesse caso, a Lei 9.296/96 traça as diretrizes que deverão ser praticadas pelos juízes para o cumprimento do que determina o inciso XII da Lei 9.296/96.

No caso do inciso XXXVIII, que resguarda o julgamento pelo júri, a lei que o regulamenta é o Código de Processo Penal, que é, inclusive, anterior à Constituição. Nem os termos da Lei 9.296/96, nem o Código de Processo Penal constam do texto constitucional e nem precisariam, justamente em virtude da atividade regulamentadora, dessas normas.

Desse modo, o argumento de que não “constam” determinados dispositivos da Lei 1.079 do texto da Constituição não supera o fato de que a Lei 1.079, na verdade, é uma norma regulamentadora dos crimes de responsabilidade. Portanto, ao traçar o contorno desses crimes, a lei comporta-se justamente de acordo e nos limites da Constituição.

É preciso deixar claro que Dilma pode se insurgir contra o julgamento que culminou com a sua condenação à perda do cargo. E pode fazê-lo via Mandado de Segurança. É o instrumento adequado.

Vale lembrar que Fernando Collor também o fez (MS 21.689). Em relação aos argumentos é que se pode cogitar da viabilidade desse tipo de peça processual ou não. Em uma análise superficial, a partir do que a matéria diz — um pouco confusa, inclusive —, podemos dizer que a Lei 1.079/50 foi parcialmente recepcionada pela Constituição de 1988, tendo sido revogada apenas nas disposições conflitantes com o texto da Constituição. Exemplo: o artigo 1º da Lei 1.079/50 diz que a pena de inabilitação é de 5 anos.

Para a Constituição (parágrafo do artigo 52), a pena de inabilitação é de 8 anos. Assim, nesse ponto, ficou revogada parte do texto do artigo 1º da Lei 1.079/50.

Além disso, no MS 21.564/DF, inclusive, o STF manifestou entendimento de que a Lei 1.079/50 havia sido recepcionada parcialmente. O ministro Sydney Sanches disse o seguinte: “Em vigor a Lei 1.079, de 10.04.1950, não só na parte em que define os crimes de responsabilidade, mas também naquela em que regula o respectivo processo e julgamento, exceto nos pontos em que se tenha tornado incompatível com a Constituição de 1988”.

Tanto a Constituição (no artigo 85) quanto a Lei 1.079/50 (nos artigos 4º a 12) estabelecem os atos que constituem crimes de responsabilidade do presidente da República. No que toca especificamente ao inciso VI, do artigo 85, da CF, que traz como crime de responsabilidade atentar contra a lei orçamentária, vê-se que a CF não diz quais são especificamente esses atos, estando eles definidos no artigo 10, itens 1 a 12. Vale notar que os itens 5 a 12 foram acrescentados pela Lei 10.028/2000 — posterior, portanto, à própria Constituição de 1988.

Pode ser causa de nulidade do julgamento, finalmente, a ofensa perpetrada ao parágrafo único do artigo 52 da CF pelo Senado, que transformou pena única (perda do cargo com inabilitação) em duas possibilidades de pena (perda do cargo e/ou inabilitação). O artigo 3º da Lei 1.079/50, quando se refere ao artigo 2º, inclusive, diz: “a imposição da referida pena”, ficando claro tratar-se de apenas uma pena, indivisível e indissociável.

Se ficar compreendido que a não aplicação da inabilitação — que deveria ser automática — se deu porque houve reconhecimento de inexistência do dolo na conduta da presidente, daí seria questionável a própria perda do cargo. Além, é claro, de ser possível que alguém eventualmente descontente com a não aplicação da inabilitação também recorra ao STF para anular a sentença — como, inclusive, já foi noticiado ter ocorrido hoje —, de forma a embutir também na pena a inabilitação por 8 anos.

Fabrício de Oliveira Campos e Conceição Aparecida Giori são sócios do escritório Oliveira Campos & Giori Advogados, que tem sede em Vitória, no Espírito Santo, e também em Brasília. Atende exclusivamente na área penal.

Fabrício de Oliveira Campos é mestre em Direito e Cidadania (UGF/2006). Foi professor de cursos de graduação e pós-graduação no Espírito Santo e no Rio de Janeiro. Foi conselheiro da OAB/ES e integrante do Grupo de Monitoramento e Aperfeiçoamento do Sistema Carcerário no Estado do Espírito Santo. Advoga desde 2002.

Conceição Aparecida Giori formou-se em 2007, quando inaugurou, com Fabrício, o escritório Oliveira Campos & Giori Advogados.

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