A desobediência à ordem judicial e o estado democrático de direito

A desobediência à ordem judicial e o estado democrático de direito

Rogério Tadeu Romano*

05 de dezembro de 2021 | 13h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O DESCUMPRIMENTO A ORDEM DO STF QUANTO A OPERAÇÕES POLICIAIS NO RIO DE JANEIRO

Sabe-se que ordem judicial é para ser cumprida. Se há insatisfação diante dela o caminho é recorrer, evitando a preclusão temporal, consumativa ou ainda logica, como expôs Chiovenda em suas lições.

Pois bem.

Disse-nos Oscar Vilhena Vieira, em artigo para a Folha, em 4 de dezembro de 2021, que “nas últimas semanas dois casos de afronta ao Supremo Tribunal Federal acenderam a luz vermelha. A chacina do Complexo do Salgueiro, como a de Jacarezinho que lhe antecedeu, demonstra que as forças policiais e as autoridades de segurança pública do estado do Rio de Janeiro vêm se negando reiterada e deliberadamente a cumprir decisão do Supremo, que estabeleceu uma série de condicionantes para a realização de operações policiais nas comunidades do estado, enquanto prevalecer a pandemia.”

As polícias do Rio de Janeiro deixaram de comunicar ao Ministério Público quase metade das operações policiais realizadas entre junho e novembro de 2020, descumprindo uma ordem do STF (Supremo Tribunal Federal), segundo novo levantamento realizado pelo Geni-UFF (Grupo de Estudos de Novos Ilegalismos da Universidade Federal Fluminense) em parceria com o laboratório de dados Fogo Cruzado.

Em agosto de 2020, o plenário do Supremo confirmou decisão do ministro Edson Fachin que restringiu as operações policiais no Rio de Janeiro para casos excepcionais, enquanto durasse a pandemia da Covid-19.

Segundo informou a Folha, em 24 de novembro de 2021, “o novo relatório do Geni, divulgado nesta quarta-feira (24), ajuda a traduzir em números o descumprimento da resolução do STF. Durante o período analisado, as polícias militar e civil comunicaram 268 operações ao Ministério Público. No mesmo período, porém, foram realizadas 494 operações, segundo base de dados do grupo produzida a partir de informações coletadas em veículos de imprensa. Ou seja, 46% das operações não foram informadas.”

Há uma evidente desobediência à ordem judicial.

As investigações quanto a delitos cometidos pela Polícia do Estado do Rio de Janeiro parecem ser até aqui inócuas.

Esse processo de naturalização do descumprimento de decisões da Corte torna-se ainda mais preocupante diante do fato de que há um descumprimento ameaçador e arrogante a ima decisão do STF.

Deve a lei assegurar o cumprimento das funções públicas, punindo os agentes que entravam de forma ilegal e abusiva a ação estatal. Isso é sobremaneira nítido do Estado Democrático de Direito.

Por sinal, Ricardo Lowenthal(La URSS: modelo de estados totalitários) nos disse que há quatro características do Estado Totalitário: a) a autoridade absoluta do partido dirigente; b) o exercício do partido sobre todas as formas de vida com uma organização que venha a limitar o indivíduo; c) a autoridade absoluta do regime sobre os órgãos de difusão, da imprensa e outros meios de mídia; d) a forma injusta do Estado quando utiliza meios arbitrários quando julgue conveniente para o cumprimento de seus objetivos.

Ora, essa atuação do Estado de utilizar-se de meios arbitrários que mais lembram os métodos nazistas ou stalinistas de violência, não pode conviver com o Estado Democrático de Direito, que prega a liberdade, o cumprimento às leis, o respeito aos direitos humanos.

Lembrou Isidoro Álvarez Sacristàn(La Justitia y su eficácia de la constitución al processo, 1999, pág. 39) que se “converte o juiz assim, em guardião da norma e cujo cumprimento de julgar e de se fazer executar o julgado…..”

Diga-se isso, pois a sociedade moderna está longe da postura absolutista ou autoritária que propugnava pela obediência passiva e irrestrita ao funcionário público. Para essa corrente, que tinha como defensores Hobbes, Santo Agostinho, Espinoza, Kant, a autoridade tem sempre razão. Assim o cidadão jamais poderia se rebelar contra a autoridade pública, mesmo que ela venha a exceder-se em suas funções, restando a ele recorrer às autoridades superiores.

As lições de Locke, Pessina e Rousseau são admiráveis ao defender que não há apenas um direito, mas um dever de resistir à ordem ilegal.

Rudolf Von Ihering(A luta pelo direito, tradução João de Vasconcelos, pág. 93 a 97), escreve que ¨quando o arbítrio e a ilegalidade se aventuram audaciosamente a levantar a cabeça, é sempre um sinal certo de que aqueles que tinham por missão de defender a lei não cumpriram o seu dever… Toda gente tem a missão e a obrigação de esmagar, em toda parte onde ela se erga, a cabeça da hidra que se chama o arbítrio e a ilegalidade.¨

Como bem observou Paulo José da Costa jr.(Comentários ao Código Penal, volume III, 1989, pág. 503) a obediência passiva à ilegalidade não se admite. Isso porque não se pode tratar o súdito como escravo.

Presente está a lição do maior dos penalistas brasileiros, Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume VII, pág. 413), para quem ¨somente no seio de um povo desvirilizado sob o guante da tirania poderá ser proclamada a necessidade de castigo para a nobre exaltação e repulsa contra o opressivo arbítrio do poder.¨

Há, por parte das forças de Segurança Pública no Estado do Rio de Janeiro, visível descumprimento a uma determinação do STF que aqui foi posta.

II – O CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

O descumprimento de ordem judicial se trata de grave ofensa à estrutura judiciária, classificada, inclusive, como crime de Desobediência pelo Código Penal:

Desobediência: Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

Sobre a matéria disse Agapito Machado(Diversos Crimes de desobediência, in Revista Controle):

“O mais preocupante de todas, mas é preciso que se chame a atenção, é a opinião de Milton Flakes “in Mandado de Segurança, Pressupostos da Interpretação”, Forense, Rio, 1980., pg.222/227: “§ lº Conceito de desobediência e suas implicações. Impende investigar, por derradeiro, quais seriam as implicações de um eventual conflito de entendimento entre o Juiz e a autoridade administrativa, no tocante à necessidade de prévia declaração judicial de ineficácia da medida liminar. Não seria descartável, visto que ocorreu recentemente, no Estado de São Paulo, em situação parecida, a possibilidade de algum Magistrado menos tolerante, entendendo a interpretação contrária como desobediência à sua ordem, constranger pessoalmente a autoridade (rectius:o titular do órgão apontado como coator), dando-lhe voz de prisão. Desobedecer ao provimento acautelatório ou insurgir-se contra a execução do julgado se equivalem, na medida em que representariam, pelo menos em tese, “descumprimento de ordem judicial”. Válidas, portanto, para ambas as hipóteses, a doutrina e jurisprudência pesquisadas. A regulamentação em vigor do mandado de segurança através da Lei n. l.533/5l e alterações subsequentes, não reproduziu norma constante da Lei n. 19l, de l6.l.36 (art. l0) e do Código de Processo Civil de 1939 (art. 327), segundo a qual seria enquadrada, nas penas de responsabilidade e desobediência, a autoridade que se negasse a cumprir, incontinente, a decisão judicial. Presentemente, apenas o art. 3º da Lei n. 5.02l/66 considera crime, inexistindo crédito orçamentário para atender a sentenças concessivas de vantagens pecuniárias ao funcionalismo, deixar a autoridade de encaminhar pedido de recursos suplementares. Não se cuida, obviamente, do cumprimento em si da decisão judicial, mas de ato de ofício dela decorrente, cuja missão o legislador equiparou ao delito doloso de “corrupção passiva privilegiada” para efeitos penais (Código Penal, art. 3l7 § 2º).Nada obstante, Castro Nunes, de Plácido e Silva e Hely Lopes Meirelles sustentam que o não atendimento ao mandado judicial importa no crime de “desobediência à ordem legal (Código penal,art.330). Themistocles Cavalcanti o admite, mas recomenda sensatez; condena a “estranha providência de prender autoridade administrativa a braços com dificuldades burocráticas para cumprimento da ordem de segurança. Seabra Fagundes entende que o descumprimento caracteriza o crime de “prevaricação” (CódigoPenal, art. 319), porquanto, na simples recusa estaria implícito o dolo específico de “satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Comungam na mesma tese Jorge Salomão, Sérgio Fadel e Sérgio de Andrea Ferreira. Não é essa, no entanto, a visão de Nelson Hungria, que afasta o delito de “desobediência”, por ser privativo do particular. Quanto ao de “prevaricação”, condiciona a que fique devidamente apurado o dolo específico, embora como tal admita”o próprio receio de descumprir ordens legais ocultamente expedidas pelos seus superiores, ou a preocupação de incorrer na reprovação da opinião pública, acaso contrária ,à decisão judicial”. E acentua: “Fora daí, nada mais será cabível além da pena disciplinar, cuja aplicação será solicitada pela autoridade judicial à administrativa competente. Explicitando melhor, no Pretório Excelso, a sua opinião, em famoso julgamento que envolvia, precisamente a recusa de alta autoridade em cumprir mandado judicial, salientou o pranteado jurista, em passagem que se aplica, “mutatis mutandis”, ao caso vertente: Dizer-se que o propósito do Sr. Ministro da Fazenda, de salvaguardar a sua autoridade, por entender que não está sujeito, na espécie, à jurisdição dos Juízes de instância, traduz ou revela “o sentimento pessoal” a que se refere a lei, é confundir sentimento com entendimento, o “affectus” com o raciocínio lógico, para interpretar abertamente o art. 319 do Código Penal. Por último, “last but not least”,Celso Barbi, Othon Sidou e Arruda Alvim lamentam, mas reconhecem que o direito positivo, no seu estágio atual, não faculta ao Juiz agir diretamente contra a autoridade recalcitrante ,limitado que fica a pedir, através dos órgãos competentes, a intervenção federal ou o seu enquadramento em crime de responsabilidade, quando for o caso. Queixam-se, contudo, de que, em se tratando de julgamentos políticos, subordinados a moroso e complexo processo, essas providências se mostram insuficientes para assegurar a pronta obediência à decisão.”

Só há crime de desobediência ou resistência contra ato legal. Sem comprovação rigorosa da legalidade do ato, não há resistência punível(RT 525/331;506/359; 507/376). Isso porque não há crime na oposição à ordem ilícita, quer seja a ilegalidade patente, quer seja dissimulada. Se o ato é ilegal seria licita a resistência. Porém não se pode confundir ilegalidade do ato com a injustiça da decisão de que este deriva. Uma vez que o ato seja regular na sua forma e se funde in thesi em preceito legal, já não será permitida a resistência, como disse Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume IX, pág. 415). Lecionava o Ministro Nelson Hungria que ¨esta será lícita, por exemplo, quando dirigida contra a execução de um mandado de prisão preventiva(embora revestido das formalidades legais) e expedido contra autor de crime afiançável fora dos casos dos incisos I a III do artigo 313 do Código de Processo Penal; mas já não o será quando praticada a pretexto de evitar uma prisão decorrente de sentença condenatória supostamente contrária à prova dos autos.¨

Necessário, nos tempos atuais, em que as manifestações populares proliferam, prudência diante dos arautos do princípio da obediência passiva, onde se diz que a autoridade tem sempre razão, pois há, a seu favor, a presunção da legalidade, que a desobediência gera a anarquia e a desordem, e que o funcionário poderá ser punido por abusos que incorrer. Mas é um absurdo condenar-se um funcionário por ato arbitrário e, de forma concomitante, o particular, por crime de resistência, como já dizia, no passado, Carrara, citado por Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, volume II, 5ª edição, pág. 452).

Prevê o artigo 329 do Código Penal: ¨Desobedecer a ordem legal de funcionário público: ¨O crime de desobediência tem previsão de pena de detenção, de quinze dias a seis meses, e multa, sendo crime de menor potencial ofensivo, sujeito a disciplina da Lei 9.099/95 e aos seus institutos, como a transação penal, a suspensão condicional do processo, por exemplo.

O Código do Império, no artigo 128, previa este crime, nos seguintes termos: ¨desobedecer ao empregado público em ato de exercício de suas funções, ou não cumprir as suas ordens legais¨, com pena de prisão de seis dias a dois meses.

O Código de 1890 classificava o delito como crime contra a segurança interna da República, reconhecendo a desobediência na simples transgressão de ordens ou provimentos legais emanados de autoridade competente, esclarecendo que estavam inseridos nessa disposição aqueles que infringirem preceitos proibitivos de editais das autoridades e dos quais tivessem conhecimento(artigo 135, parágrafo único).

O crime de desobediência exige para a sua configuração a existência de pessoa determinada, contra quem foi expedida a ordem contra a autoridade. Com isso se diz que a ordem deve emanar de funcionário público, que somente poderá ser o empregado público, no sentido estrito do direito administrativo, como relevou Nelson Hungria(obra citada), pois somente este é o agente do Poder Público, em cujo nome atua, expedindo ordem de cumprimento obrigatório.

Essa ordem deverá ser, de forma indispensável, transmitida diretamente ao destinatário, pois não haverá crime se este não tiver o induvidoso e inequívoco conhecimento da mesma(RT 427/424; 427/426; 531/327). Somente em casos excepcionais será admitida a notificação por edital(comprovando a acusação de que o agente teve perfeito e completo conhecimento de todos os seus termos).

Pratica o crime quem desobedece a ordem legal emanada de autoridade competente. O particular, geralmente, e o funcionário público podem ser sujeitos ativos do crime de desobediência(RT 418/249). É necessário, no entanto, que não esteja no exercício da função(RT 738/574).

A ordem deve conter cominação expressa não sendo bastante a mera solicitação, como explicita Heleno Cláudio Fragoso(Jurisprudência Criminal, nº196).

É exemplar a lição de Soler(Derecho Penal argentino, título V, pág. 112), lembrada por Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 507), para quem não se deve atribuir uma grande capacidade de expansão à norma que preceitua o crime de desobediência, em sua exegese. Assim se entende que a resistência passiva à prisão não configura crime. Como exemplo se tem a falta de tipicidade nos casos em que o depoente se recusa a assinar o depoimento, sem assistência de advogado.

O crime se consuma quando há o desatendimento à ordem legal expedida. Se se tratar de omissão, o momento consumativo se apresenta quando decorrer o prazo para o cumprimento da obrigação, não sendo possível a tentativa.

Voltemos a lição de Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, volume II, 5ª edição, pág. 459), para quem é mister que a ordem seja legal, isto é, fundada em lei e emanada da autoridade competente, agindo nos limites de suas atribuições, com observância das formalidades legais. Mas estabelecida a legalidade, será indiferente a justiça ou a injustiça da ordem, assegura Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 459). Mas se impõe que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de obedecer(RTJ 103/139).

Entende-se que o dolo é o genérico consistente na vontade de desobedecer à ordem legal do funcionário público. Deve o agente ter ciência da determinação e consciência da antijuridicidade de sua conduta.

Não é crime de desobediência, se o civilmente identificado se recusa a identificação criminal(artigo 5º, LVIII, da Constituição). Mas se entende que será crime de desobediência: o não atendimento à ordem judicial concessiva de segurança, liminar ou sentença definitiva, a venda de bebidas alcoólicas no dia das eleições, diante de ordem judicial emanada do juízo competente(RT 519/361); o não acatamento da ordem de não continuar viagem quando o agente transporta gado com atestado de vacina irregular; o desatendimento a determinação judicial que proíbe o emprego de menores em atividade inadequada e mesmo perigosa, moralmente aos menores(RT 412/280).

O crime de desobediência não se constitui por ato de desobediência à lei, mas por ato de desobediência à ordem de funcionário em atuação da lei. Desobediência à normas jurídicas, regulamentos, portarias, não se constitui em crime de desobediência. No que concerne a avisos e editais complementares à lei, ensina Nelson Hungria(Comentários ao código Penal, volume IX, pág. 417) ¨o texto do artigo 330 não impede que se reconheça mesmo em tal caso o crime(desde que se prova a inequívoca ciência do edital por parte do agente).

O Ministro Nelson Hungria(obra citada, volume IX, 417), já alertava que ¨se pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não se deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalvar expressamente a aplicação do artigo 330.¨

Acentua-se que a doutrina e a jurisprudência estão de acordo no sentido de que não se configura o crime de desobediência quando alguma lei de conteúdo não penal comina penalidade administrativa, civil ou processual para o fato(RT 368/265, 372/190, 409/317, 410/301, 487/339, 495/378, dentre outros). Mas já se entendeu que não se constitui bis in idem na aplicação de cumulativa de sanções administrativas quando a própria lei extrapenal prevê, de forma expressa, a possibilidade da reprimenda em ambas as esferas(RT 553/378; 570/349). A regra, porém, se aplica à testemunha e não à vítima(RT 543/366, 601/349, dentre outros). É o que se dá na aplicação do artigo 219 do Código de Processo Penal que declara de forma expressa que as providências passíveis de serem aplicadas às testemunhas faltosas podem ser utilizadas sem prejuízo do crime de desobediência. Assim a existência de infração administrativa não descaracteriza o crime previsto no artigo 330 do Código Penal(RT 544/410; 546/344; 601/349). Mas a regra apenas se aplica às testemunhas e não à vítima(RT 543/366; 601/349; 604/410), ao indiciado(RT 671/352) ou ao réu(RT 427/430).

O Anteprojeto do Código Penal, no artigo 287, prevê o tipo penal de desobediência, desobedecer a ordem legal de servidor público, com pena de três meses a um ano.

III – O RESPEITO AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

As matanças ocorridas no Rio de Janeiro, em verdadeiro desafio à decisão do STF, em sede de guarda de direitos fundamentais, representam cruel satisfação dum brutal espírito de vingança.

Isso é “uma facada” no Estado Democrático de Direito, independente de real e nítida e ainda arbitrária desobediência a uma ordem emanada do maior guardião da Constituição.

No Estado Democrático de Direito não há espaço para o voluntário e arbitrário desrespeito ao cumprimento das decisões judiciais. A afirmação é do ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal.

Para o ministro Celso de Mello, a recusa de aceitar uma sentença fere o núcleo da separação dos poderes, “pois desobedecer sentenças do Poder Judiciário significa praticar gesto inequívoco de inaceitável desprezo pela integridade e pela supremacia da Lei Fundamental do nosso país”.

O Supremo Tribunal Federal, diz Celso de Mello, quando desempenha sua atividade jurisdicional tem o monopólio da última palavra. “Não se pode ignorar, muito menos desconsiderar, o papel eminente que a ordem jurídica atribuiu ao Supremo Tribunal Federal em tema de interpretação da Constituição da República”.

Essa a lição do ministro Celso de Mello, quando do julgamento da ADI 5.526.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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