Princípios jurídicos e a LINDB

Princípios jurídicos e a LINDB

Felipe Faiwichow Estefam*

05 Julho 2018 | 04h00

Felipe Faiwichow Estefam. FOTO: DIVULGAÇÃO

Os princípios jurídicos foram convertidos, pela Constituição de 1988, em pedestais normativos, sobre os quais descansa todo ordenamento jurídico. Para além disso, constata-se uma força expansiva dos princípios constitucionais, o quais irradiam os seus conteúdos axiológicos para todo ordenamento.

Saliente-se, assim, que o Direito Administrativo brasileiro se caracteriza “pela valorização dos direitos fundamentais e pela atribuição, aos princípios e valores previstos na Constituição, de papel orientador das três funções do Estado” (1). Com isso, o intérprete-aplicador não pode ignorar que já no preâmbulo da Constituição há a preocupação com a garantia dos direitos sociais e individuais, tampouco que, além de no preâmbulo, em vários dispositivos constitucionais se revela a preocupação com certos valores a serem observados no exercício das competências estatais, relacionados com a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça.

Nessa linha, os textos legislados do direito administrativo brasileiro são ricos na enunciação de princípios. Em muitas leis, há a previsão expressa de princípios, como ocorre na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, lei de licitações e contratos administrativos (art. 3º); na Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, lei de concessões e permissões de serviço público (art. 6º, § 1º); na Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, lei do processo administrativo federal (art. 2º); na Lei n. 12.462, de 4 de agosto de 2011, lei do regime diferenciado de contratações públicas (art. 3º), dentre outras.

Ante esse cenário, o Estado-Administração não tem mais a simples missão de execução do imperativo legal. Ele absorve a tarefa de realizar os princípios jurídicos e, pois, concretizar o conteúdo valorativo e axiológico (princípios, valores, fins públicos etc.) adotado pela Constituição. A rigor, a Lei Maior impõe não apenas que os atos e condutas administrativas encontrem fundamento nas normas legais superiores, mas também que as normas administrativas criadas no caso concreto levem a efeito a concreção dos valores e fins públicos constitucionais.

Isso não obstante, a glória e centralidade conquistadas pela Constituição engendraram a prática comum de justificar as condutas e deliberações públicas no diploma constitucional, sem contemplar a legislação infraconstitucional, como se a aplicação ou não desta legislação pudesse ser uma escolha livre do agente. Além desse problema e como consequência dele, ficou corriqueira a prática de se emitir decisões públicas vazias, apenas principiológicas, sem a consideração dos fatos e de impactos da deliberação aplicada ao caso concreto.

Essas distorções, porém, não passaram despercebidas. A um, a doutrina reforçou que a Constituição exige ato normativo (a lei) produzido por procedimento infraconstitucional pelos representantes da soberania popular. Deveras, a lei é exigida, em regra, para o exercício da atividade administrativa, de modo que não há falar-se em substituição do princípio da legalidade pelo princípio da constitucionalidade (2). Vale dizer, não basta a justificação abstrata de decisões públicas na Constituição.

A par dessas constatações doutrinárias, o Legislador ordinário – por meio da Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, LINDB – determinou que a medidas administrativas, controladoras ou judiciais não se fundamentem em “valores jurídicos abstratos”, sem considerar “as consequências práticas da decisão” (art. 20, caput). Debruçando-se sobre o comando dado pelo artigo ora sob enfoque, é preciso aprofundar duas questões: (i) o que são os valores jurídicos abstratos e (ii) qual a obrigação ditada quanto à consideração das consequências jurídicas práticas da decisão.

Sobre os valores jurídicos abstratos, cumpre mencionar, primeiramente, que os valores e os princípios no Direito Administrativo não são um ornamento a serviço da beleza de diplomas jurídicos, a fim de dar-lhes um ar de elegância. Ambos têm funções legítimas e de grande importância. Acontece, porém, que o ordenamento jurídico brasileiro usa o mesmo rótulo ‘princípio’ para situações distintas, e isso, muitas vezes, é ignorado, dando ensejo a decisões públicas abstratas e vazias.

Entre nós, quando se alega que algo é princípio jurídico, faz-se necessário precisar se se está tratando de princípio enquanto mandamento nuclear ou de princípio enquanto mandado de otimização. Isto porque são estes os dois sentidos de “princípio” perante o direito brasileiro. No primeiro caso, o princípio aparece como enunciado lógico, que ocupa posição de prioridade nos vastos quadrantes do direito. Na segunda acepção, princípio é a norma que determina a realização de algo na maior medida possível.

Note-se que os princípios, na primeira definição, se confundem com as regras jurídicas, pois exigem o cumprimento pleno, sendo somente cumpridos ou descumpridos. Tais princípios têm um sentido mais certeiro e exato, pois são determinações claras. São desse tipo os princípios da anterioridade e irretroatividade tributária, o princípio da motivação, dentre outros tantos. Por sua vez, são princípios, no segundo sentido, a intimidade (ou direito à intimidade), o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a preservação do meio ambiente etc.

Nessa linha, quando o art. 20, caput, da LINDB proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos, está vedando que os princípios, na segunda acepção, sejam invocados pela autoridade, sem maiores explanações acerca da medida em que eles devem incidir na situação concreta. Melhor dizendo, é preciso que o administrador, o controlador e o magistrado desvendem, no caso concreto, a medida em que os princípios, na segunda definição, serão concretizados, avaliando também a medida em que outros princípios incidentes serão adotados, justificando-se o raciocínio utilizado.

De tal modo, a autoridade deve promover, perante o caso concreto, a ponderação e obter, ao final do processo, o interesse a ser perseguido. O que a LINDB coloca é justamente que este processo não se dá às escondidas; é preciso que a autoridade faça constar em sua decisão as razões pelas quais os princípios (no segundo sentido) são aplicados em maior ou menor medida, no caso concreto. É por isso que o parágrafo único do art. 20 da LINDB exige que a motivação “demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta”.

Portanto, não há falar-se em desvalorização dos princípios jurídicos pelos novos artigos acrescidos à LINDB, mas em uma determinação legal para que as decisões públicas sejam realizadas com um maior cuidado e transparência. A mera referência a um princípio, sobretudo aquele que tem o segundo sentido, não é bastante para demonstrar que a autoridade age conforme com os mandamentos da imparcialidade, integridade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade. É preciso que sejam desvendados os processos para a decisão pública.

Por esta via, adquire-se o comprometimento dos Poderes Públicos com a sociedade, a realização da segurança jurídica e a verificação/controle da medida em que o Estado constitui um meio confiável de articulação e solução de conflitos.

Não destoa disso a exigência legal para que as consequências jurídicas práticas da decisão pública devam ser consideradas pelo agente público competente. Por esta perspectiva, é de se vedar que a Administração e o Poder Público em geral adotem condutas inconsistente, incoerente e não planejada.

Aliás, a Constituição, o Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, a Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016, o Decreto federal n. 8.945, de 27 de dezembro de 2016, o Decreto federal n. 9.203, de 22 de novembro de 2017, dentre outros tantos, não admitem um Estado que atue de modo volúvel, errático, leviano.

Nesse vezo, pensar nas consequências práticas nada mais é do que determinar que as decisões públicas sejam compatíveis com a realidade dos fatos, racionalmente viáveis e coerentes com um específico planejamento. Assim, as decisões públicas – sobretudo aquelas sobre problemas complexos, por exemplo, com grandes projetos de infraestrutura, crises de imigração, ações preventivas na área da saúde, combate a questões climáticas etc. – não podem ser tomadas sem a realização de um processo de avaliação de seus impactos na vida pública.

As decisões tomadas na esfera judicial e dos controladores também devem ser planejadas, considerando a estratégia delineada para atacar os denominados wicked problem e, a partir daí, projetarem-se para frente. Calha observar, pois, que, em consonância com as melhores práticas internacionais, a LINDB considera a necessária interdependência entre as diferentes camadas de atores públicos.

Enfim, bem se vê que a LINDB traz a segurança jurídica e o planejamento público como suas matrizes. A ideia é a de que a finalidade pública não seja atingida de modo desorganizado e desgovernado, sendo cogente que os atores envolvidos coordenem as suas competências, de modo a trazer diagnósticos adequados, seguros, concretos e coerentes, em um contexto de governança, necessário para enfrentar questões complexas.

(1) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Da constitucionalização do Direito Administrativo: reflexos sobre o princípio da legalidade e a discricionariedade administrativa. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (Coord.). Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 182.

(2) JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 189-190.

*Felipe Faiwichow Estefam é advogado em São Paulo. Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Professor de Direito Administrativo na PUC-SP/COGEAE. Conselheiro do Conjur da Fiesp. E-mail: felipe@estefam.com

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