A decisão do ministro Nunes Marques e os problemas na importação do precedente da Suprema Corte dos EUA

A decisão do ministro Nunes Marques e os problemas na importação do precedente da Suprema Corte dos EUA

Ademar Borges e Caio Perona*

05 de abril de 2021 | 16h55

Ademar Borges e Caio Perona. FOTOS: DIVULGAÇÃO

O uso de precedentes estrangeiros em decisões judiciais brasileiras tem crescido exponencialmente nos últimos anos. Esse fenômeno é particularmente importante nas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF). Em um mundo cada vez mais conectado por redes de intercâmbio acadêmico e institucional, seria mesmo natural que os Ministros do STF se tornassem mais atentos às decisões proferidas por outras Cortes constitucionais. Ganham destaque, nesse contexto, as referências às decisões do Tribunal Constitucional da Alemanha e da Suprema Corte dos EUA, duas das mais influentes cortes constitucionais do mundo. A proximidade linguística e cultural tem intensificado também a aproximação entre o STF e os Tribunais constitucionais de Portugal, da Espanha e da Colômbia.

Essa tendência crescente de invocação do direito comparado na interpretação constitucional é um sinal positivo de constante aperfeiçoamento da jurisdição constitucional brasileira. Afinal, o diálogo entre os Ministros do STF e a jurisprudência das Cortes Constitucionais de outros países decorre de uma salutar disposição para a aprendizagem recíproca, cujos resultados podem ser bastante positivos. A observação de decisões de outros Tribunais constitucionais nos permite identificar “pontos cegos” no debate nacional, além de ampliar nossos horizontes argumentativos, mostrando novas soluções para superação de impasses comuns.

Mas o uso de precedentes estrangeiros por juízes nacionais exige a adoção de uma série de cautelas adicionais, de modo a evitar equívocos na interpretação do sentido e do alcance da decisão estrangeira, de um lado, ou sua aplicação em contextos fáticos ou normativos incompatíveis com a sua integral recepção, de outro. A preocupação com o modo como os precedentes são utilizados nas decisões judiciais não se limita ao debate sobre o uso adequado do direito comparado. Não é nova, entre nós, a crítica dirigida à utilização metodologicamente descontrolada de precedentes em geral como fundamento das decisões judiciais. É comum a citação de meras ementas – i.e. de resumos de decisões de tribunais – sem qualquer preocupação em demonstrar que os fundamentais principais dos precedentes são efetivamente aplicáveis ao caso examinado. Não raro as ementas citadas em decisões judiciais sequer refletem a orientação dominante na jurisprudência.

Essas dificuldades no uso de precedentes pelos juízes são intensificadas quando as decisões utilizadas foram proferidas por Tribunais estrangeiros. Além das naturais barreiras linguísticas e culturais – que podem ser superadas com alguma facilidade –, é preciso lembrar que não é possível depreender o modo como o direito é aplicado em determinado país com base na leitura de apenas uma decisão, especialmente quando não se considera o contexto jurídico e fático em que ela foi tomada.

Ministro do Supremo Kassio Nunes Marques. FOTO: DIDA SAMPAIO/ESTADÃO

Tal como reconheceu o Ministro Gilmar Mendes na decisão há pouco proferida a respeito da mesma controvérsia na ADPF 811, a importação do precedente norte-americano poderia produzir resultados contrários à ordem constitucional brasileira. Ao suspender todos os decretos estaduais e municipais que restringiam celebrações religiosas presenciais por motivos ligados à prevenção da Covid-19 (ADPF 701), o Ministro Nunes Marques invocou o recente julgado da Suprema Corte dos Estados Unidos da América no caso South Bay United Pentecostal Church v. Newson, de fevereiro de 2021. De acordo com o Ministro, a Suprema Corte dos Estados Unidos considerou legítima a restrição de público em cultos religiosos (tolerando a ocupação de até 25% da capacidade dos templos), mas considerou inconstitucional a proibição completa dos cultos religiosos. Dois equívocos principais podem ser identificados no uso do precedente norte-americano pela decisão proferida na ADPF 701: o principal fundamento do precedente norte-americano não foi corretamente apreendido pelo Ministro Nunes Marques e a grave diferença de contextos fáticos brasileiro e estadunidense foi ignorada pela decisão.

Em primeiro lugar, a Suprema Corte norte-americana não afirmou de forma absoluta o triunfo da liberdade de religiosa sobre as restrições impostas para combate à pandemia da Covid-19, decorrentes dos direitos à vida e à saúde. Em South Bay United Pentecostal Church v. Newsom (2021), a Suprema Corte corrigiu uma suposta discriminação aplicada aos cultos e atividades religiosas, autorizando sua realização nos mesmos moldes das autorizações em vigor para funcionamento de outras atividades seculares.

No caso, o Estado da Califórnia havia proibido todos os cultos religiosos em ambientes fechados por meses. No entanto, durante o mesmo período, a Califórnia autorizou que diversos negócios e atividades seculares, tais como lojas relativas a atividades não essenciais, estúdios de cinema e salões de beleza, permanecessem em funcionamento, embora com a imposição de limites de ocupação em termos percentuais e outros cuidados sanitários.

Ao decidir o caso, a Suprema Corte aplicou o precedente firmado em novembro de 2020 no Roman Catholic Diocese of Brooklyn v. Cuomo, no qual a Corte decidiu que Nova York não poderia, ao mesmo tempo, autorizar que lojas de varejo não essenciais operassem com limites de ocupação em termos percentuais (o que poderia autorizar a entrada de centenas de compradores) e impor aos cultos religiosos limites de ocupação em termos absolutos, limitando a presença a 10 ou 25 pessoas, independentemente do tamanho do templo religioso. Portanto, a Suprema Corte decidiu, por 5 votos a 4, que o Estado de Califórnia não poderia impor uma proibição que fosse discriminatória aos cultos religiosos (isto é, proibir cultos enquanto autoriza outras atividades não essenciais).

Uma análise mais atenta do precedente norte-americano revela que, naquele caso concreto, o Governo da Califórnia havia estabelecido, desde o início da pandemia, restrições mais rígidas às instituições religiosas quando comparadas a outros empreendimentos civis. Enquanto foram proibidos todos os cultos religiosos, a Califórnia permitiu que o comércio, salões de beleza, shoppings, estúdios de cinema e outras atividades seculares não essenciais continuassem funcionando, ainda que com alguma limitação de capacidade.

Com base nessas especificidades do caso concreto da Califórnia, a Suprema Corte norte-americana corrigiu a discriminação aplicada aos cultos para assentar que a Califórnia não poderia impor às entidades religiosas restrições mais gravosas do que as estabelecidas para outros empreendimentos seculares que também funcionam em ambientes fechados com igual risco de contaminação.

O Justice Gorsuch, que conduziu a opinião da Corte, seguida pelos Justices Thomas e Alito e, em menor extensão, pelos Justices Barrett, Kavanaugh e o Chief Justice Roberts, argumentou que “a Califórnia não está tão preocupada com a proximidade física de cabeleireiros ou manicures com os seus clientes, que são tocados e permanecem juntos por longos períodos” e que “quando um Estado mira a religião de maneira óbvia em um tratamento diferenciado, o papel da Corte fica muito mais claro”.

Assim, a Suprema Corte norte-americana não afirmou o triunfo da liberdade de religiosa sobre as restrições impostas ao funcionamento de templos religiosos no contexto do combate à pandemia da Covid-19. O que se declarou foi tão somente que as atividades religiosas não podem sofrer discriminação de restrição quando comparadas com as atividades seculares. O Presidente da Suprema Corte, Chief Justice Roberts, ainda ressaltou que o Poder Judiciário deve “deferência significativa àqueles que são politicamente responsáveis para avaliar a saúde pública por seu histórico, competência e experiência”. Daí se vê que a simples referência ao resultado do julgamento realizado pela Suprema Corte dos EUA não capta o sentido real daquele precedente. Para que a decisão proferida em South Bay United Pentecostal Church v. Newsom (2021) fosse corretamente utilizada, seria preciso verificar concretamente se houve ou não um tratamento discriminatório e mais gravoso às igrejas no contexto da adoção de medidas restritivas para combate à Covid-19 pelos estados e municípios brasileiros.

A rigor, se corretamente considerados os fundamentos que conduziram a decisão da Suprema Corte dos EUA, o precedente citado pelo Ministro Nunes Marques para fundamentar a sua decisão sugeriria a necessidade de manutenção das medidas restritivas aplicadas pelos Municípios e Estados brasileiros às atividades presenciais dos templos e igrejas, e não o contrário. No Brasil, não foram aplicadas às igrejas restrições mais gravosas do que aquelas aplicadas de maneira geral a todas as demais atividades que geram aglomeração de pessoas. Pelo contrário, ao lado da vedação a celebrações religiosas presenciais para conter o avanço da pandemia de Covid-19, os Municípios e Estados brasileiros também proibiram o funcionamento do comércio não essencial, restaurantes, bares, academias, cinemas, feiras, praças etc.

Em segundo lugar, é preciso ainda considerar a considerável diferença entre os contextos fáticos vivenciados pelo Brasil e pelos EUA no estágio atual do combate à pandemia da COVID-19. Não seriam necessários maiores esforços para comprovar que a gravidade da situação atual da pandemia no Brasil constitui motivo suficiente para impedir um simples transplante do precedente norte-americano para a realidade brasileira. No mesmo dia em que a Suprema Corte dos EUA decidia South Bay United Pentecostal Church v. Newsom (2021), os jornais noticiavam uma redução de 61% no número de novos casos de Covid-19 nos EUA em comparação com o mês anterior. Já no Brasil, a decisão do Ministro Nunes Marques foi tomada em um contexto de vertiginoso crescimento da média móvel de óbitos que superava a barreira das 3.000 vítimas diárias.

Como bem lembrou o Ministro Gilmar Mendes na decisão proferida há poucas horas por meio da qual manteve a restrição à realização de cultos religiosos presenciais no Estado de São Paulo (ADPF 811), “o transplante de decisões judiciais sob a perspectiva do direito comparado deve ser feito com extrema cautela”. Na oportunidade, o Ministro Gilmar Mendes recordou, ainda, que “devido às substanciais diferenças, tanto em relação à cultura constitucional subjacente à proteção da Primeira Emenda à Constituição Norte-Americana, quanto em relação ao quadro fático vivenciado em nosso país, entendo que a demanda em tela deve ser apreciada sob os esquadros da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal”.

A intensa controvérsia instaurada a propósito da legitimidade da decisão proferida pelo Ministro Nunes Marques na ADPF 701 pode funcionar como uma interessante oportunidade para aperfeiçoar o modo como precedentes estrangeiros são utilizados no Brasil. Cautelas adicionais importantes – tais como a identificação precisa dos fundamentos mais importantes da decisão importada e a verificação da semelhança ou da diferença entre os contextos fáticos e jurídicos estrangeiro e nacional – devem ser adotadas para que uma verdadeira cultura cosmopolita da jurisdição constitucional brasileira possa produzir bons resultados para a proteção de direitos fundamentais entre nós.

*Ademar Borges é professor de Direito Constitucional do IDP, procurador do Município de Belo Horizonte e advogado

*Caio Perona é procurador do Município de Belo Horizonte, mestrando em Direito Constitucional no IDP e advogado

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